Kartellblog.

Die ABA Antitrust Section wird am 14. Januar 2010 ein Teleseminar zum Thema “Refusal to Deal: When Can – and Will – You be Required to Supply” anbieten. Wir werden über die US-amerikanische (Melanie Sabo, U.S. Federal Trade Commission), kanadische (James Musgrove, Lang Mitchener) und europäische Perspektive (in meinem blogfreien Leben) sprechen, moderiert von Ronan Harty (Davis Polk). Wer Lust hat, hier geht’s zur Anmeldung.

Nachtrag zu den heute im Entwurf veröffentlichen Microsoft-Remedies im EG-Kartellverfahren “COMP/C-3/39.530 – Microsoft (Tying)” (jetzt im Amtsblatt):

So soll der neue “Internet Explorer” nach der Verpflichtungszusage Microsofts (Entwurf) das Tor zur freien Browserwahl wieder aufstoßen: 

Quelle: EG-Kommission.

PS 7. Dezember 2009 – Update.

Wie bereits angekündigt, hat die Europäische Kommission heute die Zusagen vorgestellt, mit denen Microsoft eine weitere Geldbuße wegen Verletzung des kartellrechtlichen Verbots des Marktmachtmissbrauches (Artikel 82 EG) abwenden will. Die Kommission hat grundsätzliche Zustimmung signalisiert.

Es geht um die Einbettung (sog. “tying”) des Internet Explorer in Windows.  Der IE soll von dem Betriebssystem in gewissem Umfang abgekoppelt werden.

Hier zu den Screenshots der “ballot screen” / “choice screen”.

Hier zur Zusammenfassung der Zusagen durch die Kommission(“Summary of market test notice”). Tz 11:

Microsoft will distribute a ballot screen software update to users of Windows PC Client Operating Systems within the EEA by means of Windows Update. Users who have Internet Explorer set as their default web browser will be prompted with this ballot screen. The ballot screen will give users an opportunity to choose whether and which competing web browser(s) to install. The ballot screen will display in an unbiased way icons of and basic identifying information on the most widely-used web browsers.

Hier zum Wortlaut der Zusagen Microsofts (verbindlich wird erst der im ABlEG veröffentlichte Wortlaut sein).

Hier zur Pressenachricht der Kommission vom Januar 2009 anlässlich der Mitteilung der Beschwerdepunkte an Microsoft:

Aufgrund des bei der Untersuchung zusammengetragenen Beweismaterials kam die Kommission zu dem Schluss, dass die Bündelung von Internet Explorer und Windows, durch die der Internet Explorer weltweit auf 90 % der PCs verfügbar ist, materiell zu einer Verfälschung des Wettbewerbs zwischen konkurrierenden Web-Browsern führt, weil dadurch ein künstlicher Vertriebsvorteil für den Internet Explorer geschaffen werde, der aufseiten anderer Web-Browser nicht ausgeglichen werden könne. Die Kommission befürchtet, dass Microsoft den Internet Explorer durch die Bündelung vor dem direkten Wettbewerb mit anderen Browsern schützen will, wodurch das Innovationstempo verlangsamt und die den Verbrauchern angebotene Produktqualität gemindert werden könnte. Die Kommission hält es ferner für problematisch, dass die Omnipräsenz des Internet Explorers künstliche Anreize für Content-Provider und Softwareentwickler schaffen könnte, Websites und Software in erster Linie für den Internet Explorer zu konzipieren. Dadurch besteht die Gefahr, dass Wettbewerb und Innovation im Dienste der Verbraucher unterlaufen werden.

Die Kommission lädt die Öffentlichkeit zur Stellungnahme ein.

Die Europäische Kommission wird am Freitag die Zusagen vorstellen, mit denen Microsoft eine weitere Kartellentscheidung (mit potentieller “Rekordgeldbuße”) verhindern will. 

Die Kommission geht davon aus, dass Microsoft den Wettbewerb im Browser-Markt durch die Bündelung des Betriebssystems Windows mit dem Internet Explorer 7 behindert und dadurch Artikel 82 EG verletzt. 

Frau Kroes hatte jüngst angekündigt, das Verfahren rasch zum Abschluss bringen zu wollen; dazu hier.

Im Kern:

Under its revised proposal, Microsoft would make available for five years in the European Economic Area (through the Windows Update mechanism) a choice screen enabling users of Windows XP, Windows Vista and Windows 7 (Microsoft’s next version of its PC operating system) to choose which web browser(s) they want to install in addition to, or instead of Internet Explorer. Likewise, in future versions of Windows, including Windows 7, PC manufacturers would be able to install competing web browsers, set those as default and disable Internet Explorer.

Frau Kroes erklärt:

What has changed since July?

The changes that Microsoft has made to its proposal since July are designed to improve still further to the ability of consumers to make a free and fully informed choice of web browser. Microsoft has in particular agreed to present users with a first screen explaining what web browsers are. ‘Tell me more’ buttons for each browser would also enable users to learn more about the web browser they may wish to install. The user experience would be better and the choice screen would better represent competing browser vendors. Finally, the proposed commitment would now be subject to a clause allowing the Commission to review it in the future to ensure that consumers would continue to have a genuine choice among browsers.

With these improvements, I believe that the proposal is ready for formal market testing. On Friday we will therefore publish a notice in the Official Journal asking for comments on Microsoft’s commitments. A copy of this notice will be available on the Commission’s website today. If accepted, the choice screen would be distributed to users within two months from our decision.

Before we proceed to questions, let me also say a few words on interoperability. As you may recall, in July Microsoft also made proposals about disclosures of interoperability information. These proposals would improve interoperability between third party products and several Microsoft products. These products include Windows, Windows Server, Office, Exchange, and SharePoint. Microsoft has improved these proposals as well, as you will be able to see on its website very soon.

I welcome this initiative. Even though it remains informal vis-à-vis the Commission, it would include warranties that Microsoft would offer to third parties and that could be privately enforced.

Quellen: Pressemitteilung der Kommission, Stellungnahme von Frau Kroes.

Am 6. Mai 2009 hat der Kartellsenat des BGH im Verfahren „Orange-Book-Standard“ über einen Zwangslizenzeinwand im Patentprozess entschieden (KZR 39/06). Mittlerweile liegt der Text des Urteils vor. Er ist auf der Website des BGH abrufbar.

Seit BGHZ 160, 67 – Standard-Spundfass steht im Grundsatz fest, dass einem Schadensersatzanspruch des Patentinhabers ein Anspruch auf Lizenzerteilung einredehalber entgegengehalten werden kann. In Orange-Book-Standard hat der BGH entschieden, dass ein kartellrechtlicher Anspruch auf Lizenzerteilung (§ 33 Abs. 1 GWB i.V.m. Art. 82 EG bzw. §§ 19, 20 GWB) auch dem Unterlassungsanspruch aus § 139 Abs. 1 PatG entgegengehalten werden kann. 

Der Kartellsenat nimmt auf Grundlage von § 242 BGB an, dass der Patentinhaber den Hersteller nicht auf Unterlassung in Anspruch nehmen kann, wenn er mit dem Unterlassungsbegehren etwas einfordert, was er sogleich (d.h. im Wege der Lizenzerteilung) wieder zurückzugewähren hätte. Dolo petit, qui petit quod statim redditurus est.

1.

Zwei Passagen des Urteils verdienen besondere Beachtung. Tz 33:

“Das annahmefähige unbedingte Vertragsangebot reicht jedoch nicht aus, um den ‘Zwangslizenzeinwand’ gegenüber dem Unterlassungsbegehren des Patentinhabers durchgreifen zu lassen. Die Einräumung einer jeden Lizenz wirkt grundsätzlich nur in die Zukunft… Erst wenn ihm die Lizenz erteilt ist, ist der Lizenznehmer berechtigt, den Gegenstand des Lizenzvertrages zu benutzen; zugleich entsteht mit jedem Benutzungstatbestand (sofern und soweit keine benutzungsunabhängige Gegenleistung vereinbart ist) der Anspruch des Lizenzgebers auf die vertragliche Gegenleistung, typischerweise – wie auch im Streitfall – in Gestalt einer Stück- oder umsatzbezogenen Lizenzgebühr.

Der Lizenzsucher, der im Vorgriff auf die ihm zu erteilende Lizenz die Benutzung des Klagepatents aufnimmt, darf nicht nur seinen vertraglichen Rechten, sondern muss auch seinen vertraglichen Pflichten “vorgreifen”.

Er kann dem Unterlassungsbegehren nur dann den dolo-petit-Einwand entgegenhalten, wenn er dem Patentinhaber nicht nur ein Angebot gemacht hat, das der Patentinhaber nicht ablehnen darf, sondern sich auch so verhält, als ob der Patentinhaber sein Angebot bereits angenommen hätte. In diesem Fall wäre er nicht nur berechtigt, den Gegenstand des Patents zu benutzen, sondern insbesondere auch verpflichtet, über die Benutzung regelmäßig abzurechnen und an den Patentinhaber die sich aus der Abrechnung ergebenden Lizenzgebühren zu zahlen. Auf der anderen Seite handelt der Patentinhaber weder missbräuchlich noch treuwidrig, wenn er Ansprüche aus dem Patent gegenüber demjenigen geltend macht, der zwar die Benutzungsbefugnis eines Lizenznehmers für sich in Anspruch nimmt, aber die Gegenleistung nicht erbringt, die der Lizenznehmer nach einem nicht diskriminierenden oder behindernden Lizenzvertrag zu erbringen verpflichtet wäre.“

Tz. 39:

„Wenn der Lizenzsucher die Lizenzgebührenforderung des Patentinhabers für missbräuchlich überhöht hält oder der Patentinhaber es ablehnt, die Lizenzgebühr zu beziffern, etwa weil er sich für berechtigt hält, die Lizenzierung des Klagepatents in jedem Fall zu verweigern, ist dem Lizenzsucher allerdings das Recht zuzubilligen, das Angebot zum Abschluss eines Lizenzvertrages hinsichtlich des Entgelts nicht auf die Vereinbarung eines bestimmten Lizenzgebührensatzes, sondern auf eine vom Patentinhaber nach billigem Ermessen zu bestimmende Lizenzgebühr zu richten.

Andernfalls könnte die Hinterlegung eines höheren als des vom Lizenzsucher selbst für angemessen gehaltenen Betrages seine Verurteilung nicht hindern, wenn sie nicht von einem Lizenzangebot in gleicher Höhe begleitet wäre.

Ein “sicherheitshalber” erhöhtes Angebot würde dem Patentinhaber indessen die Möglichkeit verschaffen, sich durch Annahme dieses Angebots gegebenenfalls auch eine überhöhte Lizenzgebühr zu sichern. Dies wäre nicht nur unbillig, sondern belastete den Patentverletzungsprozess auch in einem vermeidbaren Umfang mit der Aufgabe, die genaue Höhe einer nicht behindernden oder diskriminierenden Lizenzgebühr festzustellen. Denn der Lizenzsucher wird eher bereit sein, eine höhere, über dem aus seiner Sicht kartellrechtlich angemessenen Betrag liegende Summe zu hinterlegen, wenn ihm der – grundsätzlich weiterhin zu seiner Darlegungs- und Beweislast stehende – Einwand nicht abgeschnitten ist, eine Bestimmung der Lizenzgebühr durch den Patentinhaber in dieser Höhe sei unbillig. Der Patentinhaber bleibt auf der anderen Seite bei der Bestimmung der Lizenzgebühr vollständig frei; seine Bestimmung ist nur dann unbillig, wenn sie sich nicht an die ihm kartellrechtlich ohnehin gesetzten Schranken hält und den Lizenznehmer unbillig behindert oder gegenüber anderen Lizenznehmern diskriminiert.“

2.

Das Urteil betraf ein Patent von Philips zur Verbesserung des Auslesens der Daten einer (wieder-)beschreibbaren CD. Die technischen Spezifikationen, die einzuhalten sind, damit eine beschreibbare CD von einem CD-Player beschrieben und gelesen werden kann, legt der sog. “Orange Book Standard” fest. Im “Orange Book” haben Sony und Philips im Jahr 1990 die Beschreibungstechniken für magneto-optische Medien und CDs für kleine Auflagen definiert.

Bei der Gestaltung eigener Produkte wird im Markt das Regelwerk von Philips wie eine Norm betrachtet. Will ein Unternehmen beschreibbare CDs herstellen und vertreiben, muss es diesen Standard erfüllen und eine Lizenz erwerben. In diesem Sinn war das Klagepatent ein Grundlagenpatent. Schutzrechte, die wegen der normähnlichen Rahmenbedingungen einlizensiert werden müssen, um eigene Produkte überhaupt herstellen und vertreiben zu können, stellen einen eigenen Markt dar. Diesen Markt beherrscht Philips.

Laut BGH ist die Lizenzgebühr zu hinterlegen: Zahlung an die Hinterlegungsstelle am zuständigen Amtsgericht am Wohnsitz des Schuldners. Besteht Dissens über die Höhe der Lizenzgebühr oder nimmt der Patentinhaber nicht zu ihrer Höhe Stellung, kann der Lizenzsucher das Angebot auf eine vom Patentinhaber nach billigem Ermessen zu bestimmende Lizenzgebühr richten. Jedoch ist auch in diesem Fall die Hinterlegung einer bestimmten Summe erforderlich.

Eine Reihe von Fragen ist weiterhin offen, zum Beispiel:

• Hier stand ein Patent in Frage, dass außerhalb eines Industriestandards vergeben wurde. Was gilt für die Lizenzvergabe durch Standardisierungsgremien?
• Gelten die Grundsätze des Urteils auch dann, wenn der Patentinhaber seine Technologie nicht auslizensiert, sondern nur zur Herstellung eigener Produkte verwendet?
• Wie ist zu verfahren, wenn nach dem Angebot des Lizenzsuchers (das unbedingt ausgesprochen werden muss) festgestellt wird, dass er das Patent nicht verletzt hat? Besteht eine gesetzliche oder vertragliche Kündigungsmöglichkeit?
• Wann muss der Lizenzsucher sein Angebot aussprechen? Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung?
• Welche Bedingungen muss das Lizenzangebot enthalten? Klar ist nur, dass der Patentinhaber das Angebot nicht ablehnen kann, wenn das Angebot mit FRAND-Bedingungen ausgesprochen wird, dass er es aber ohne weiteres ablehnen kann, wenn das Angebot bedingt ist.

1st post: 5. Mai 2009.