Kartellblog.

Ein interessantes Zitat aus dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 26. Juni 2009 zum Bußgeldverfahren “Zementkartell” (Rdnr. 418 in der Numerierung auf nrw.de):

Der Senat hat schon deswegen von der Bestimmung eines Abschöpfungsanteils abgesehen, weil unklar ist, ob und inwieweit Kunden Schadensersatzansprüche gegen die Nebenbetroffenen erfolgreich geltend machen und dadurch den kartellbedingten Mehrerlös – ganz oder teilweise – zurückerlangen werden.

Nach derzeitiger Rechtslage (§ 81 Abs. 5 i.V.m. § 17 Abs. 4 OWiG) kann ein Bußgeld sich entweder auf die Ahndung beschränken und ist dann von den Schwierigkeiten der Ermittlung eines kartellbedingten wirtschaftlichen Vorteils entlastet, oder es kann um einen solchen Vorteil erhöht werden. Die Vorteilsabschöpfung kann im Verwaltungsverfahren (§ 34 GWB) einer Ahndungsgeldbuße nachfolgen oder ganz entfallen. 

In dem Zitat oben geht es um die Frage, ob das vom OLG verhängte Bußgeld Ahndungszwecken oder der Abschöpfung eines kartellbedingten Mehrerlöses dient. Der BGH hat am 25. April 2005 (KRB 22/04 – steuerfreie Mehrerlösabschöpfung) entschieden, dass der Bußgeldrichter dann, wenn ein kartellbedingter Mehrerlös entstanden ist, bestimmen muss, welcher Anteil des Bußgeldes Ahndungs- und welcher Anteil Abschöpfungszwecken dient. Das hat (auch) einen steuerlichen Hintergrund: Für ahndende Geldbußen gilt ein Abzugsverbot, für die Abschöpfung nicht. Die Entscheidung steht im Ermessen des Bußgeldrichters. Hierzu der BGH (S. 10 des Umdrucks):

Es können Gründe dafür bestehen, entweder nur eine Ahndung auszusprechen und auf eine weitergehende Abschöpfung zu verzichten oder von einer Ahndung abzusehen und nur eine Abschöpfung vorzunehmen. Maßstab wird – nach allgemeinen Zumessungsgrundsätzen – der Grad der Vorwerfbarkeit sein, der immer die Höhe des Ahndungsteils bestimmt … Erforderlich ist jedoch, daß er die hierfür maßgeblichen Gründe darlegt und – schon wegen der Wechselwirkungen zum Besteuerungsverfahren – klarstellt, welcher Anteil Abschöpfungs- und welcher Ahndungsfunktion hat.

Lassen wir Fragen, die sich begrifflich (“Mehrerlös” vs. “wirtschaftlicher Vorteil”) und systematisch (Bußgeldrahmen) aus den insoweit unterschiedlichen Fassungen des GWB ergeben, wieder außer Betracht und stellen Folgendes fest. ”Private enforcement” ist nach dem eingangs zitierten Urteil (es gibt weitere Quellen) ein im Rahmen des Ermessens des Bußgeldrichters zu berücksichtigender Faktor. Das Thema wird diskutiert z.B. bei Vollmer, Münchener Kommentar, GWB, § 81 GWB Rdnr. 117.

Ein Urteil des OLG Düsseldorf zur Bußgeldbemessung in Kartellfällen hat in der vergangenen Woche, noch vor Veröffentlichung des Urteils, in der Presse einigen Staub aufgewirbelt. Das Urteil (2a. Kartellsenat, VI-2a Kart 2 – 6/08 OWi) erging zwar bereits im Juni letzten Jahres, wurde der Öffentlichkeit aber erst jetzt zugänglich gemacht (Quelle: nrw.de).

I.

In dem OLG-Verfahren ging es unter anderem um § 81 Abs. 4 S. 2 GWB:

Gegen ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung kann über Satz 1 hinaus eine höhere Geldbuße verhängt werden; die Geldbuße darf 10 vom Hundert des im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung nicht übersteigen.

Die “höhere Geldbuße”, von der dort die Rede ist, steht in Satz 1:

Die Ordnungswidrigkeit kann … mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden.

Es ist umstritten, wie § 81 Abs. 4 S. 2 GWB zu lesen ist:

• Als Kappungsgrenze: Nach einer Lesart besagt die Vorschrift, dass der Bußgeldrahmen für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen nach oben offen ist, also nicht – wie bei natürlichen Personen – auf € 1 Mio. beschränkt ist. Von dieser Buße darf aber nur ein Betrag verhängt werden, der 10 % des Umsatzes nicht übersteigt.
• Als Bußgeldrahmen: Nach anderer Lesart beschränkt in § 81 Abs. 4 GWB der Satz 2 den Bußgeldrahmen für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen so auf 10 % des Umsatzes, wie Satz 1 ihn im Übrigen (also für natürliche Personen) auf € 1 Mio. beschränkt.

Die erste Lesart (als Kappungsgrenze) entspricht den Bußgeldvorschriften des europäischen Kartellrechts. So liest das Bundeskartellamt auch § 81 Abs. 4 S. 2 GWB. Der Grund einer Begrenzung von Bußgeldern wird hier (nur) in “Fairness”-Überlegungen i.S. einer Zumutbarkeitsgrenze gesehen. Zu Einzelheiten die “Bekanntmachung Nr. 38/2006 über die Festsetzung von Geldbußen nach § 81 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen – Bußgeldleitlinien” des Amtes vom 15. September 2006 (Rdnr. 18):

Liegt die nach den Randnummern 4 bis 17 berechnete Geldbuße oberhalb von 10 % (bei fahrlässiger Tatbegehung 5 %) des von dem an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen bzw. der an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmensvereinigung im vorausgegangen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes, kappt das Bundeskartellamt gemäß § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB die Geldbuße.

Nach der zweiten Lesart muss das Gesetz selbst einen Bußgeldrahmen definieren, um das Unrecht zu bewerten und eine Orientierung zur Einordnung eines Verstoßes nach seiner Schwere zu ermöglichen. Es sind also triftige Gründe der Rechtsstaatlichkeit, die nach dieser Lesart (meiner Ansicht nach zu Recht) den Ausschlag geben sollten. Es mag zwar nicht populär sein, ein Kartellsünder zu sein, aber auch für Kartellsünder müssen sich gem. Art. 103 Abs. 2 GG die Voraussetzungen der Ahndbarkeit aus dem Gesetz ergeben und nicht aus Verwaltungsrichtlinien des Amtes, die ein Gericht ohnehin nicht binden.

Nun sollte man nicht sagen, so oder so, bei 10 % ist Schluss. Vor allem deswegen nicht (es gibt auch andere Gründe), weil erschwerende und mildernde Umstände immer innerhalb des Bußgeldrahmens zu berücksichtigen sind. Wenn etwa ein mildernder Faktor besteht, mindert er bei der Lesart als Kappungsgrenze den Gesamtbetrag, bei der Lesart als Bußgeldrahmen aber den auf 10 % reduzierten Betrag. Je nach Lage der Dinge kann sich im ersten Fall daher (nach Kappung auf 10 %) ein höherer Endbetrag ergeben.

II.

Zu dieser Auslegungsfrage das OLG Düsseldorf in Rdnr. 641 bis 642 seines Urteils vom 26. Juni 2009:

Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der in § 81 Abs. 4 S. 2 GWB genannten 10 %-Grenze nicht um eine Kappungsgrenze, sondern um die obere Begrenzung des Bußgeldrahmens.

Das Bundeskartellamt sieht in dieser Vorschrift – in Anlehnung an Art. 23 Abs. 2 S. 1 VO 1/2003 … – eine Kappungsgrenze (vgl. Nr. 18 der Bekanntmachung Nr. 38/2006). Auch kann der Wortlaut der Vorschrift, der generelle Wille des deutschen Gesetzgebers zur Angleichung an das Gemeinschaftsrecht sowie die Begründung des Gesetzgebers (BTDrs. 16/5847 S. 12 zu Art. 1 Nr. 17) für eine solche Auslegung herangezogen werden …

Dagegen spricht jedoch die Tatsache, dass bei einer derartigen Auslegung eine Bußgeldobergrenze fehlen würde … Ferner könnten unterschiedlich schwere Verstöße gegen das Kartellverbot – bei Erreichen der Kappungsgrenze bereits durch verhältnismäßig einfache Verstöße – nicht differenziert geahndet werden. Eine Auslegung im Sinne einer Bußgeldobergrenze trägt demgegenüber dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Grundsatz einer schuldangemessenen “Strafe” besser Rechnung. Dazu fügt sich die Anknüpfung der Grenze an die tatsächliche Marktmacht und Leistungsfähigkeit des Unternehmens … ein, was ebenfalls für diese Auslegung spricht.

Hierzu zitiert das BKartA in einer Pressemitteilung vom 23. Februar 2010 den Präsidenten der Behörde:

Medienberichten zufolge habe das OLG Düsseldorf in einer noch nicht veröffentlichten Entscheidung die Bußgeldpraxis des Bundeskartellamtes gekippt. Diese Darstellung bedarf der Erläuterung …

Präsident Andreas Mundt: „Würde das Bundeskartellamt in Zukunft der Auslegung des OLG Düsseldorf folgen, würde dies allerdings in vielen Fällen auch zu deutlich höheren Bußgeldern führen. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Bis zu einer letztinstanzlichen Entscheidung des BGH sieht das Bundeskartellamt keinen Anlass, etwas an seiner, im Einklang mit der Praxis der EU-Kommission und der meisten EU-Mitgliedstaaten stehenden, derzeitigen Bußgeldpraxis zu ändern.“

Letzteres ist ein besonders schwaches Argument, sofern damit mehr gemeint ist als bloße Politik. Rechtlich sind die Einzelheiten der mitgliedstaatlichen Bestimmung der Bußgeldhöhe dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts selbstverständlich nicht unterworfen.

III.

Die praktische Bedeutung der Auslegung von § 81 Abs. 4 S. 2 GWB steht auf einem anderen Blatt, was das Urteil vom 26. Juni 2009 betrifft. Zwar hat das OLG Düsseldorf die insgesamt verhängten Bußgelder um etwa die Hälfte reduziert, verglichen mit den vom BKartA im Jahr 2003 verhängten Bußen. Aus Sicht des Gerichts kam es auf den Bußgeldrahmen von 10 % des Jahresumsatzes aber nur bei einer Nebenbetroffenen an. Sie wurde dennoch zu stattlichen € 70 Mio. verurteilt.

In seiner Pressenachricht vom 29. Juni 2009 hebt das OLG Düsseldorf Folgendes hervor:

Der Senat hat im Rahmen der Schätzung des Mehrerlöses, der für die Bußgeldhöhe von Bedeutung war, wegen verbliebener Datenlücken Sicherheitsabschläge vorgenommen … Bei der Bußgeldbemessung hat er besonders berücksichtigt, inwieweit die Unternehmen zur Aufklärung der Kartelle beigetragen hatten.

Das BKartA erklärt in seiner Pressemitteilung vom 29. Juni 2009 den Ausgang des OLG-Verfahrens so:

Zu der Reduktion führte nach Einschätzung des Bundeskartellamtes die Kooperation einiger der beschuldigten Unternehmen im Laufe des Verfahrens sowie v.a. auch eine vorsichtige Schätzung des vom Gericht bestellten ökonomischen Sachverständigen zu der Frage der durch die Absprachen erzielten Mehrerlöse und getroffene Sicherheitsabschläge wegen verbleibender Unsicherheiten. Darüber hinaus ergingen in geringerem Maße auch Teilfreisprüche wegen einiger nicht nachweisbarer Tatkomplexe.

Vieles ist im Gespräch für die nächste GWB-Novelle – Entflechtung (zu diesem Irrgang hier, hier, hier, und hier), gesetzliche Krankenkassen (das Thema kam hier in den Comments auf), Verfahrensrechtliches und noch allerlei mehr. Selbst die Kollegen Datenschützer bemächtigen sich neuerdings der kartellrechtlichen Novelle.

Ein tatsächlich wichtiger Punkt betrifft den kartellrechtlichen Umgang mit Printmedien vor dem Hintergrund dort zurückgehender Erlöse. Der Koalitionsvertrag 2009 nahm die Sache (erneut) auf die Agenda. Frau Merkel lieh der Reform ihr Wort.

Konkret geht es um:

• die “Pressefusionskontrolle”, d.h. die Vorschriften des GWB, die Zusammenschlüsse (“Fusionen”) zwischen im Pressesektor tätigen Unternehmen der präventiven Kontrolle durch das Bundeskartellamt unterwerfen, und
• das “Pressekartellrecht”, d.h. die Vorschriften des GWB, die Kooperationen von im Pressesektor tätigen Unternehmen den Kartellverboten unterwerfen.

I.

Kurz gesagt, liegen die Dinge so, dass es ein Pressefusionskontroll- und Pressekartellrecht im Sinn einer kartellrechtlichen Sondermaterie nicht gibt. Was das GWB kennt, sind drei Ausnahmen von allgemeinen GWB-Grundsätzen.

Erstens, Fusionskontrolle:

1. Umsatzerlöse sind nicht gleich Umsatzerlöse. 5 ct gelten als € 1, wenn der Eurocent in der Pressewirtschaft verdient ist.

Ein Zusammenschluss bedarf der Freigabe durch das BKartA nur, wenn die an ihm beteiligten Unternehmen bestimmte Umsatzgrößen erreichen. Für die Berechnung der fusionskontrollrechtlich relevanten Umsatzerlöse im Presse- und Rundfunkbereich sieht § 38 Abs. 3 GWB vor, dass Umsätze mit einem Faktor von 20 zu multiplizieren sind. Die Vorschrift betrifft (seit der 3. GWB-Novelle) Verlag, Herstellung und Vertrieb von Zeitungen, Zeitschriften und deren Bestandteilen sowie (seit der 6. GWB-Novelle) Herstellung, Vertrieb und Veranstaltung von Rundfunkprogrammen und den Absatz von Rundfunkwerbezeiten; ihre Anwendung auf den reinen Pressevertrieb ist umstritten.

Die Multiplikation setzt im Ergebnis die Umsatzschwellen drastisch herab. Sie bewirkt zum Beispiel, dass der Schwellenwert des § 35 Abs. 1 Nr. 2, Halbs. 2 GWB (= inländische Umsatzerlöse eines Beteiligten von mindestens € 5 Mio.) bereits dann erfüllt ist, wenn das Zielunternehmen im letzten Geschäftsjahr deutsche Umsätze von mehr als € 250.000 (= [€ 5 Mio. : 20]) erzielt hat.

Liegen die weiteren Bedingungen für das Eingreifen der deutschen Fusionskontrolle vor (in Bezug auf die Umsätze der Beteiligten und die Struktur der Transaktion), führt dieser Multiplikator daher zur Erforderlichkeit einer fusionskontrollrechtlichen Freigabe durch das Bundeskartellamt für den Vollzug von Transaktionen, die außerhalb des Pressesektors der Überprüfung durch das Amt nicht unterworfen wären.

2. In der Pressefusionskontrolle gibt es keine Privilegierung des Erwerbs von Kleinunternehmen.

Grundsätzlich kennt die deutsche Fusionskontrolle zwei de minimis-Ausnahmen (§ 35 Abs. 2 GWB). Die eine bezieht sich unter anderem auf die Größe der Zielgesellschaft eines Zusammenschlusses (Satz 1 Nr. 1), die andere auf die Größe des Marktes, den der Zusammenschluss betrifft (Satz 1 Nr. 2).

Beschränkt ein Zusammenschluss den Wettbewerb auf Pressemärkten, gilt die erste Ausnahme (die sog. Anschlussklausel) nicht, § 35 Abs. 2 S. 2 GWB. Das bedeutet wiederum: Ein solcher Zusammenschluss unterliegt der Prüfung durch das BKartA, obwohl er der Prüfung entzogen wäre, wenn er sich außerhalb des Pressesektors abspielen würde.

Aber selbst wenn die Anschlussklausel und ihr Schwellenwert von € 10 Mio. anwendbar wären, ergäbe sich wegen des Umsatzmultiplikators eine Bagatellschwelle in Höhe von nur € 500.000 (= [€ 10 Mio. : 20]).

Zweitens, allgemeines Kartellrecht. § 30 GWB nimmt vertikale Preisbindungen für Zeitungen und Zeitschriften vom Anwendungsbereich des Kartellverbots des § 1 GWB aus. Für andere Verlagserzeugnisse (Klartext: Bücher) gilt das Buchpreisbindungsgesetz von 2002.

Dies sind die einzigen GWB-Normen, die für den Pressesektor Sonderregelungen vorsehen: in Bezug auf die formelle Fusionskontrolle eine Verschärfung, in Bezug auf die Preisbindung eine Lockerung.

Insbesondere gibt es keine Lockerung der Maßstäbe für die materielle Prüfung von Zusammenschlüssen im Pressebereich. Das BKartA − zuständig ist dort die von Dr. Langhoff geführte 6. Beschlussabteilung − untersucht solche Zusammenschlüsse nach den Kriterien, wie sie auch für jeden anderen Zusammenschluss gelten: Marktbeherrschung ja oder nein (§ 36 GWB).

Ein Beispiel aus der jüngeren Vergangenheit ist das Verfahren um die Übernahme der Aachener Verlagsgesellschaft durch den Verlag der Rheinischen Post. Die Anmeldung wurde im November 2009 zurückgenommen, nachdem das BKartA das Vorhaben abgemahnt hatte (hier zum Fallbericht des Amtes).

Wenn man von “Pressefusionskontrollrecht” und “Pressekartellrecht” spricht, meint man daher schlicht Fragen (AKA “Wohl und Wehe”) der Anwendung des allgemeinen Kartellrechts auf den Sektor.

II.

Der deutsche Gesetzgeber könnte zwar die Regeln der deutschen Fusionskontrolle ändern. In Bezug auf das allgemeine Kartellrecht ist sein Spielraum aber eng. Das gemeinschaftsrechtliche Kartellverbot gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV hat in Bezug auf spürbar grenzüberschreitende Vorgänge Anwendungsvorrang.

Spielraum besteht für den deutschen Gesetzgeber zum einen in Bezug auf Kooperationen, die nach den (weiten) Kriterien des Gerichtshofs wettbewerblich auf das Gebiet der Bundesrepublik beschränkt sind. Die einschlägigen Verwaltungsregeln sind enthalten in diesbezüglichen Papieren:

• der Europäischen Kommission: “Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags” , und
• des Bundeskartellamts: “Merkblatt des Bundeskartellamtes über Kooperationsmöglichkeiten für kleinere und mittlere Unternehmen”, S. 8 ff.

Zum anderen kann der deutsche Gesetzgeber zu einer großzügigeren Beurteilung dort kommen, wo die Besonderheiten der Branche die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen.

Soweit der Gesetzgeber die Sache weitertreibt, kann er dies in Wege einer GWB-Novelle tun. Es wäre dies die 8. Die 7. GWB-Novelle von 2005 (BGBl. I 2005, S. 2114) hat unter anderem Entwicklungen auf Ebene des EU-Kartellrechts im deutschen Recht nachvollzogen. Die Preismissbrauchsnovelle von 2007 (BGBl. I 2007, S. 2966) wollte Preismissbräuchen durch Verschärfungen der Missbrauchstatbestände und durch Erleichterungen für die Kartellbehörden bei der Wahrnehmung der Preismissbrauchsaufsicht begegnen. Mit dem 3. Mittelstandsentlastungsgesetz (MEG III, BGBl. I 2009, S. 550) folgte ein weiteres Artikelgesetz. Die darin enthaltene Einführung einer zweiten Inlandsumsatzschwelle (€ 5 Mio.) gilt seit dem 25. März 2009.

Der Pressesektor war bereits im Vorfeld der eben erwähnten 7. GWB-Novelle in der Diskussion. Bekanntlich wurde aus den weitfliegenden Plänen der Reformer nichts. Umstritten war bereits, ob die wirtschaftliche Lage der Pressebranche konjunkturelle Ursachen hatte oder Teil eines Strukturwandels war. Umstritten waren vor allem aber Art und Tiefe der Eingriffe in das GWB, mit denen das Wirtschaftsministerium helfen wollte, gegen den erbitterten Widerstand unter anderem des damaligen Präsidenten des BKartA.

Im Kern wollte das Ministerium (mit Abwandlungen im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens):

• Kooperationsmöglichkeiten im Anzeigenbereich für Zeitungen erweitern,
• Spielräume für fusionskontrollfreie Zusammenschlüsse von Presseverlagen schaffen, und zwar durch Halbierung des Umsatzberechnungsfaktors in § 38 Abs. 3 GWB (siehe oben) auf das Zehnfache und Anwendbarkeit der Bagatellklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB (siehe oben) bis zu einer Schwelle von € 2 Mio., und
• Zusammenschlüsse von Zeitungsverlagen trotz Marktbeherrschung ermöglichen, wenn die erworbene Zeitung neben der erwerbenden Zeitung mit redaktionellen Ausgaben als eigenständige redaktionelle Einheit erhalten blieb und der Erwerber die Titelrechte nicht erhielt, sofern der Zusammenschluss für die langfristige Sicherung der wirtschaftlichen Grundlage der erworbenen und der erwerbenden Zeitung erforderlich war.

III.

Nun rüstet man sich wieder. Der Hauptgeschäftsführer des Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger (BDZV), Dietmar Wolff, wurde in der Presse gestern dahingehend zitiert, der Verband arbeite mit Hilfe externer Anwälte an einem Diskussionspapier zum Thema “Pressefusionsrecht”. Man wolle vorbereitet sein, falls sich die Bundesregierung des Themas annehme. W&V gestern:

“Das jetzige Pressefusionsrecht muss an die Gegebenheiten einer gewandelten Medienlandschaft angepasst werden”, bekräftig Wolff. “Es stammt noch aus einer Zeit, in der es weder Internet noch Privatfernsehen gab. Fusionen und Kooperationen sollten erleichtert werden. Das derzeitige Gesetz engt Verlage in einem zu engen Korsett ein.“

So, nun ist dies ein zu langer Post mit zu wenig Meinung geworden, gleich ein zweifacher Verstoß gegen die Netiquette. Aber irgendwie musste ich mir die Fakten von der Seele schreiben und hoffe, die Lektüre hat Spass gemacht.

Wenn Prof. Dr. Möschel das gesagt hat (ich war dieses Jahr nicht in Innsbruck), wie ihn das Handelsblatt heute zitiert, dann hat er es so gesagt:

… Im Mittelpunkt der Tagung des Forschungsinstituts für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb (FIW) stand … das von Bundeswirtschaftsminister Rainer Brüderle (FDP) vorgeschlagene Gesetz zur Entflechtung von Großkonzernen, das von führenden Kartellexperten in der Luft zerrissen wurde.

Ohrfeige für Minister Brüderle

Wernhard Möschel, Rechtsprofessor an der Universität Tübingen und ehemals Vorsitzender der Monopolkommission, sprach von einem „Theaterdonner eines Pantoffelhelden“. Aber auch Andreas Mundt, frischgebackener Präsident des Bundeskartellamtes, verteidigte das umstrittene Vorhaben seines FDP-Parteifreundes nur halbherzig …

Die insolvente Karmann zerfällt. Magna bemüht sich um die Cabrio-Dachsparte und meldete am 29. Januar 2010 insoweit einen Zusammenschluss mit Karmann zur Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt an (B9 – 13/10).

Dazu meldet Reuters heute:

“Wir werden voraussichtlich eine umfangreiche Prüfung vornehmen”, sagte ein Sprecher der Bonner Wettbewerbshüter …

Aus vier mach zwei?

Die vier Player im Geschäft mit Cabrio-Dachsystemen sind historisch Edscha, Webasto, Karmann und Magna.

Von vier auf drei: Webasto übernimmt die Cabrio-Sparte Edschas (insolvent). Das BKartA hat diesen Zusammenschluss am 22. Dezember 2009 freigegeben (B9 – 84/09). Dazu hier (“Marktabgrenzung mit Luftgefühl, Binnenwettbewerb im Oligopol”).

Von drei auf zwei? Aus der Pressemitteilung des BKartA zu Webasto/Edscha vom 23. Dezember 2009:

Das Vorhaben war bei einer Gesamtwürdigung dieser Faktoren freizugeben, da nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass der Zusammenschluss zu einer Beschränkung der Wettbewerbsverhältnisse führen wird.

Eine darüber hinausgehende Verengung des Oligopols durch einen weiteren Zusammenschluss würde nach den derzeitigen Erkenntnissen wettbewerblich bedenklich sein.

Einmal mehr Missbrauchsaufsicht, und wieder Hessen. Das Verfahren wirft die Frage auf, wie “wasserdicht” Wasserpreise zukünftig noch sein können.

Der Bundesgerichtshof (KVR 66/08 – enwag) hat heute eine Preissenkungsverfügung der Hessischen Landeskartellbehörde bestätigt, mit der sie den Wasserversorger der Stadt Wetzlar (enwag) verpflichtete, seine Wasserpreise um ca. 30 % abzusenken.

Die Landeskartellbehörde Hessens (d.h. das hessische Wirtschaftsministerium als Landeskartellbehörde) hatte es der enwag im Mai 2007 für die Zeit bis zum 31. Dezember 2008 untersagt, für die Lieferung von Trinkwasser im Typfall 1 (Jahresverbrauch 150 m³, Wasserzähler bis 5 m³/h) mehr als 1,66 €/m³ und im Typfall 2 (Jahresverbrauch 400 m³, Wasserzähler bis 5 m³/h) mehr als 1,48 €/m³ zu verlangen. Die von der enwag tatsächlich geforderten Wasserpreise seien missbräuchlich überhöht, und zwar bereits seit dem 1. Juli 2005.

Die Kartellbehörde hatte die Preise, die enwag von ihren Haushalts- und Kleingewerbekunden verlangte, mit den Preisen von 18 anderen Wasserversorgern verglichen. Sie kam zu dem Ergebnis, dass diese Preise – unter Berücksichtigung der Unterschiede bei der Höhe der Konzessionsabgaben, Beschaffungs-, Verteilungs- und Speicherkosten – die Preise der Vergleichsunternehmen um 17 bis 58,9 % übersteigen.

Der Höhe nach ausgerichtet hatte die Landeskartellbehörde ihre Verfügung auf den teuersten “wettbewerbsanalogen” Preis des im Mittelfeld platzierten Versorgungswerkes, entsprechend einem mittleren Wert von 29,4 %.

Der 1. Kartellsenat des OLG Frankfurt gab der Beschwerde der enwag im November 2008 (11 W 23/07 (Kart)) nur insoweit statt, als die Landeskartellbehörde rückwirkend (für die Zeit ab dem 1. Juli 2005) missbräuchliche Preise festgestellt hatte, und erhielt die Verfügung im Übrigen aufrecht.

Rechtsgrundlage sei die verschärfte kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht gem. § 103 Abs. 5, § 22 Abs. 5 GWB i.d.F. der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (Tz. 33 f.):

Soweit die Beschwerdeführerin meint, nachdem die Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen mit der 6. Novelle in einen Verbotstatbestand umgewandelt worden sei, könne § 22 GWB a.F. GWB neben § 19 GWB nicht mehr angewandt werden, weil hierin eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Privilegierung der Wasser- gegenüber den Energieversorgern läge, kann dem nicht gefolgt werden. Zuzugeben ist der Beschwerdeführerin zwar, dass das Verhältnis der Bestimmungen zueinander im geltenden Recht umstritten ist …

Nach Auffassung des Senats kann indes eine auf § 103 Abs. 5 GWB a.F. gestützte Missbrauchsverfügung nur auf der Grundlage von § 103 Abs. 6 und Abs. 7 GWB a.F. bzw. § 22 Abs. 5 GWB a.F. ergehen. Dies ergibt sich zwingend aus der in § 131 Abs. 6 GWB weiterhin angeordneten Anwendung der §§ 103, 103a, 105 GWB in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Februar 1990 (BGBl. I S. 235), zuletzt geändert durch Artikel 2 Abs. 3 des Gesetzes vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2512) einschließlich der auf sie verweisenden und der Vorschriften, auf die die Vorschriften verweisen … Daraus wird der Wille des Gesetzgebers, dass weiterhin im Bereich der Trinkwasserversorgung § 22 GWB a.F. und nicht § 19 GWB gelten soll, hinreichend deutlich.

Diese rigiden Vorschriften traten für Strom- und Gasversorger zwar bereits im Jahr 1999 außer Kraft, gelten – so das OLG – für die Wasserversorger aber fort.

Im Anwendungsbereich von § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB a.F. liegt ein Missbrauch vor, wenn ein Versorgungsunternehmen ungünstigere Preise oder Geschäftsbedingungen fordert als gleichartige Versorgungsunternehmen, es sei denn, das Versorgungsunternehmen weist nach, dass der Unterschied auf abweichenden Umständen beruht, die ihm nicht zurechenbar sind.

Die Kartellbehörde kann also einen Preismissbrauch von Versorgungsunternehmen durch einen Vergleich mit den Preisen gleichartiger Versorgungsunternehmen feststellen. Das betroffene Unternehmen muß dann seine höheren Preise rechtfertigen. Das OLG Frankfurt bejahte die Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschrift. Laut Pressemitteilung hat der Kartellsenat des BGH den Beschluss bestätigt.

In den USA wird die Kritik an dem Herfindahl-Hirschman Index (HHI) lauter. Jüngst hat sogar die Leiterin des Department of Justice Antitrust Division (DoJ), AAG Christine Varney, Vorbehalte geltend gemacht. Was verbirgt sich hinter “HHI”?

Der HHI indiziert den Konzentrationsgrad eines Marktes. Er ist die Summe der Quadrate aus den Marktanteilen von Marktteilnehmern. Es wird der sich aus dem Zusammenschluss ergebende HHI berücksichtigt wie auch dessen Unterschied (das Delta) zu dem Wert, der sich für die Marktanteile vor dem Zusammenschluss ergibt.

In der US-Fusionskontrolle (HSR) gelten nach den Horizontal Merger Guidelines Märkte, in denen der HHI zwischen 1.000 und 1.800 beträgt, als “moderately concentrated”, und Märkte, in denen der HHI 1.800 übersteigt, als “concentrated”. Führt ein Zusammenschluss in einem “concentrated market” zu einem Delta von mehr als 100, nehmen die Horizontal Merger Guidelines an, dass “presumptively” erhebliche Wettbewerbsbedenken bestehen (“are likely to create or enhance market power or facilitate its exercise”, § 1.51).

In der europäischen Fusionskontrolle (FKVO) sind seit dem Jahr 2004 in Form CO bestimmte HHIs anzugeben, und zwar für Affected Markets die HHIs vor und nach dem Zusammenschluss sowie das Delta, jeweils für Marktteilnehmer mit mehr als 5 % (Abschnitt 7.3).

Die Europäische Kommission sieht in HHIs einen “erste[n] Hinweis für fehlende Wettbewerbsbedenken” (Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse, Rdnr. 21). In diesem Sinn nennt die Kommission in den Leitlinien bestimmte HHI-Schwellen (Rdnr. 19 und 20). Danach bestehen in der Regel keine horizontalen Wettbewerbsbedenken bei einem post-closing HHI

• unterhalb von 1.000; oder
• zwischen 1.000 und 2.000 und einem Delta unterhalb von 250; oder
• oberhalb von 2.000 und einem Delta von unter 150, es sei denn, besondere Umstände liegen vor (z.B. der Marktanteil einer Partei übersteigt 50 %).

Insbesondere der untere Schwellenwert von 1.000 ist sehr niedrig angesetzt. Bei einem Zusammenschlussbeteiligten mit einem Marktanteil von 25 % ist dieser Wert bereits überschritten, wenn es einen weiteren Marktteilnehmer mit 25 % gibt (HHI = mindestens 1.250). In der materiellen Beurteilung spielt der HHI aber nur selten eine bedeutende Rolle; meines Wissens zuerst in IV/M.1383 – Exxon/Mobil, 29. September 1999, Rndr. 256.

Ein Beispiel: A = 30 %, B und C = jeweils 20 %, D und E = jeweils 10 %, F und G = jeweils 5 %.

Der HHI beträgt 1.950 (30² + 20² + 20² + 10² + 10² + 5² + 5²). Schliessen sich B (20 %) und D (10 %) zusammen, beträgt der HHI nach dem Zusammenschluss 2.350. Das Delta ist 400 (2.350 – 1.950 bzw. 20 x 10 x 2).

Auf diesere Grundlage: Die US-Guidelines würden Wettbewerbsbedenken vermuten (“concentrated market”, Delta >100). Nach den Richtlinien der Europäischen Kommission sind Wettbewerbsbedenken nicht auszuschliessen (HHI >2.000, Delta >150). Zu einem anderen Ergebnis führen auch die Marktanteile nicht (>25 %, siehe FKVO, 32. Erwägungsgrund und Leitlinien, Rdnr. 18).

In Deutschland (GWB) wird der HHI nicht berücksichtigt (zu einem “Ausreisser” hier). Hier gilt für das oben genannte Beispiel: Die gesetzliche Vermutung für die Entstehung von Einzelmarktbeherrschung ist nicht erfüllt, weil der gemeinsame Marktanteil der Zusammenschlussbeteiligten B und D (30 %) unter einem Drittel des Marktes liegt (§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB). Es kann aber die Vermutung der Verstärkung kollektiver Marktbeherrschung zum Tragen kommen, weil der gemeinsame Marktanteil von A, B und C (60 %) über der Hälfte des Marktes liegt (§ 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB). NB “Marktbeherrschungs”vermutungen – § 19 Abs. 3 GWB bezieht sich hier auf das Untersagungskriterium des § 36 GWB. Demgegenüber beinhalten die HHI-Werte der Leitlinien der Kommission keine Vermutungen, sondern “Hinweise”. Ihre Funktion ist die eines Screening. Sie sollen nicht auf die Existenz, sondern die Möglichkeit eines Wettbewerbsproblems hindeuten.

Die Saga um Puttgarden bzw. die sog. Vogelfluglinie geht weiter. Das Bundeskartellamt gab heute bekannt:

Bundeskartellamt öffnet die Fährverbindung Puttgarden-Rødby für den Wettbewerb

Mit Beschluss vom 27. Januar 2010 hat das Bundeskartellamt der Scandlines Deutschland GmbH, Eigentümerin des Fährhafens Puttgarden und bisher einzige Anbieterin von Fährdienstleistungen auf dieser Strecke, aufgegeben, anderen Fährunternehmen die Möglichkeit zu gewähren, einen weiteren Fährbetrieb auf der Strecke Puttgarden-Rødby einzurichten. Gegen ein angemessenes Entgelt sollen Wettbewerber Zugang zu den wesentlichen Einrichtungen erhalten.

Die norwegischen Reedereien Bastø Fosen und Eidsiva hatten bei der Scandlines Deutschland GmbH einen entsprechenden Antrag gestellt, den diese jedoch ablehnte. Daraufhin reichten die norwegischen Reedereien eine formelle Beschwerde beim Bundeskartellamt ein.

Scandlines ist bislang der alleinige Anbieter auf der Strecke Puttgarden/Rødby und damit marktbeherrschend. Die Entscheidung des Bundeskartellamtes stellt klar, dass die Weigerung, Dritten die Aufnahme eines weiteren Fährdienstes zu ermöglichen, einen Verstoß gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§ 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB) darstellt. Ein marktbeherrschendes Unternehmen muss einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu der eigenen Infrastruktureinrichtung gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden.

Mit der Verfügung wurde Scandlines aufgegeben, innerhalb einer bestimmten Frist Verhandlungen mit den norwegischen Reedereien aufzunehmen und Modalitäten auszuhandeln, damit diese einen weiteren Fährdienst im Fährhafen von Puttgarden einrichten können, um gegenüber Scandlines auf der Strecke Puttgarden-Rødby in Wettbewerb treten zu können.

Da war doch was? Richtig. 1999 – die Entscheidung Vogelfluglinie des BKartA. Scandlines betreibt die Fährverbindung zwischen Puttgarden auf Fehmarn und Rødby auf der dänischen Insel Lolland. Ihr gehört der Fährhafen in Puttgarden. Easy-line (Norwegen) und Stena (Schweden) wollten einen eigenen Fährdienst zwischen Puttgarden und Rødby aufnehmen und beantragten bei Scandlines dafür die Mitbenutzung der land- und hafenseitigen Infrastruktur des Fährhafens. Scandlines hat das verweigert. Easy-line und Stena beschwerten sich erst bei der Kommission, wurden aber an das Bundeskartellamt verwiesen.

Das BKartA entschied am 21. Dezember 1999 (B9 – 199/97 und 16/98) zugunsten der Beschwerdeführer. Die grundsätzliche Weigerung von Scandlines, Zugang zum Fährhafen Puttgarden zu gewähren, sei als mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung i.S. von § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 4 GWB und Art. 82 EG anzusehen (das Regelbeispiel der Nr. 4 war eben erst mit der 6. GWB-Novelle in das Gesetz aufgenommen worden). Die 9. Beschlussabteilung tenorierte:

Der [Scandlines] wird untersagt, sowohl der [easy-line] als auch der [Stena] das Recht zu verweigern, die in ihrem Eigentum stehenden see- und landseitigen Infra- und Suprastrukturen des Fährhafens Puttgarden gegen ein angemessenes Entgelt mitzubenutzen, um mit Azimuth-Schiffen einen stündlich zwischen Rødby und Puttgarden verkehrenden Fährdienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge zu betreiben. Der [Scandlines] steht es frei, das Recht auf Mitbenutzung nur der [easy-line] oder nur der [Stena] einzuräumen.

Der [Scandlines] wird untersagt, sich zu weigern, die für eine Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden erforderlichen Vorkehrungen (insbes. in Bezug auf Umbaumaßnahmen und öffentlich-rechtliche Genehmigungsverfahren) im Einvernehmen mit der ausgewählten Nutzungsberechtigten zu treffen bzw. diese zu ermöglichen.

Es entspann sich ein langer Rechtsstreit darüber, ob dieser Tenor hinreichend bestimmt war. Wenn das Amt nicht eine Verhaltensweise verbietet, sondern positiv (“gestalterisch”) auf ein bestimmtes Marktverhalten hinauswill, wie genau muss es die Anforderungen festschreiben? Wie viele Eventualitäten und Varianten muss (kann) es dabei vorwegnehmen?

Das BKartA war bei seiner Formulierung von dem Gedanken geleitet, es kämen mehrere Möglichkeiten zur Beseitigung der verbotenen Wettbewerbsbeschränkung in Betracht. Daher sei eine weitere Konkretisierung nicht geboten (im Interesse des Schutzes der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit der Scandlines). Insbesondere gebe es viele Anknüpfungspunkte und Bemessungsgrundsätze dafür, welches Entgelt angemessen sei.

Das OLG Düsseldorf hob die Verfügung am 2. August 2000 auf (Kart 3/00 (V) – Puttgarden II). Sie sei bereits deshalb rechtswidrig, weil sie nicht hinreichend bestimmt sei. Aus dem Hinweis auf ein “angemessenes Entgelt” könne Scandlines nicht ablesen, welches Entgelt sie als zu niedrig zurückweisen dürfe und bei welchem Betrag sie zur Gestattung der Mitbenutzung gehalten sei. Das Bundeskartellamt hätte zumindest einen Höchstbetrag bestimmen müssen oder aber in einer Teilentscheidung zunächst nur über die Zugangsberechtigung dem Grunde nach zu befinden gehabt. Auch in Bezug auf die für eine Mitbenutzung “erforderlichen Vorkehrungen” müsse die Verfügung das geforderte Verhalten klar, umfassend und unmißverständlich bezeichnen. Das Amt habe ein Mindestmaß dessen festzulegen, was Scandlines beim Umbau ihres Fährhafens hinzunehmen habe, und umgekehrt das Höchstmaß dessen zu bestimmen, was von ihr verlangt werden könne.

Der BGH entschied am 24. September 2002 (KVR 15/01 – Fährhafen Puttgarden) gegen das OLG. Der Kartellsenat las die Verfügung so, dass das Bundeskartellamt Scandlines noch nicht die Gestattung der Mitbenutzung des Fährhafens und die Durchführung hierfür erforderlicher baulicher und sonstiger Vorkehrungen aufgegebe, sondern lediglich untersage, weiterhin den Zugang zum Hafen generell zu verweigern. Falls der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch unterschiedliche vertragliche Gestaltungen oder sonstige Maßnahmen abgestellt werden könne, dürften dem marktbeherrschenden Unternehmen die Zugangsbedingungen regelmäßig nicht vorgeschrieben werden. Das Bundeskartellamt habe die Möglichkeit, bei Bedarf die Pflichten des marktbeherrschenden Unternehmens weiter zu konkretisieren. Der BGH:

Will die Kartellbehörde die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch Verweigerung des Zugangs zu einer für den Marktzutritt notwendigen Infrastruktureinrichtung untersagen, ist sie nicht genötigt, die Bedingungen festzulegen, zu denen der Zugang zu gewähren ist; wird der Zugang von dem marktbeherrschenden Unternehmen anderen Unternehmen schlechthin verweigert, kann sich die Kartellbehörde im ersten Zugriff darauf beschränken, dies zu verbieten.

Eine i. S. eines solchen ersten Zugriffs auszulegende kartellbehördliche Verfügung, durch die einem marktbeherrschenden Unternehmen untersagt wird, sämtlichen daran interessierten anderen Unternehmen das Recht zu verweigern, die Infrastruktureinrichtungen eines Fährhafens zu angemessenen Bedingungen mitzubenutzen, genügt dem Erfordernis hinreichender Bestimmtheit einer Untersagungsverfügung.

Soweit die deutsche Seite des Problems. Der BGH verwies zurück, aber zu einem neuen Urteil des OLG Düsseldorf kam es damals wegen Insolvenz bzw. Restruktierung der Beschwerdeführer nicht. Zum Fortgang des Verfahrens hier und zu Hintergründen hier.

Mit der dänischen Seite hat sich die Europäische Kommission am 21. Dezember 1993 in der Entscheidung Hafen von Rødby befasst. Auch die Kommission ging von Marktbeherrschung aus, in Bezug auf die Organisation von Hafendienstleistungen für Fährbootdienste in Rødby. Dort handelte es sich um eine staatliche Betreibergesellschaft, die Entscheidung erging an das Königreich Dänemark. Der Tenor:

Die doppelte Verweigerung der dänischen Regierung gegenüber der Gesellschaft “Euro-Port A/S”, Tochter der schwedischen “Stena Rederi AB” (Stena-Gruppe), einen neuen Hafen in unmittelbarer Nähe des Hafens von Rödby zu bauen (Schreiben vom 9. Mai 1990) oder innerhalb der im Hafen von Rödby bereits bestehenden Hafenanlagen tätig zu werden (Schreiben vom 8. August 1990) stellt eine mit Artikel 90 Absatz 1 EG-Vertrag in Verbindung mit Artikel 86 dieses Vertrages unvereinbare Maßnahme dar.

Die dänische Regierung ist gehalten, dem im Artikel 1 dieser Entscheidung genannten Verstoß ein Ende zu setzen und der Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung die Maßnahmen mitzuteilen, die sie getroffen haben wird, um das Verbot für die Gesellschaften Euro-Port und Scan-Port, einen neuen Hafen neben dem öffentlichen Hafen von Rödby zu bauen oder auf der Grundlage der bestehenden Hafenanlagen den Betrieb aufzunehmen, aufzuheben.