Kartellblog.

Ein interessantes Zitat aus dem Urteil des OLG Düsseldorf vom 26. Juni 2009 zum Bußgeldverfahren “Zementkartell” (Rdnr. 418 in der Numerierung auf nrw.de):

Der Senat hat schon deswegen von der Bestimmung eines Abschöpfungsanteils abgesehen, weil unklar ist, ob und inwieweit Kunden Schadensersatzansprüche gegen die Nebenbetroffenen erfolgreich geltend machen und dadurch den kartellbedingten Mehrerlös – ganz oder teilweise – zurückerlangen werden.

Nach derzeitiger Rechtslage (§ 81 Abs. 5 i.V.m. § 17 Abs. 4 OWiG) kann ein Bußgeld sich entweder auf die Ahndung beschränken und ist dann von den Schwierigkeiten der Ermittlung eines kartellbedingten wirtschaftlichen Vorteils entlastet, oder es kann um einen solchen Vorteil erhöht werden. Die Vorteilsabschöpfung kann im Verwaltungsverfahren (§ 34 GWB) einer Ahndungsgeldbuße nachfolgen oder ganz entfallen. 

In dem Zitat oben geht es um die Frage, ob das vom OLG verhängte Bußgeld Ahndungszwecken oder der Abschöpfung eines kartellbedingten Mehrerlöses dient. Der BGH hat am 25. April 2005 (KRB 22/04 – steuerfreie Mehrerlösabschöpfung) entschieden, dass der Bußgeldrichter dann, wenn ein kartellbedingter Mehrerlös entstanden ist, bestimmen muss, welcher Anteil des Bußgeldes Ahndungs- und welcher Anteil Abschöpfungszwecken dient. Das hat (auch) einen steuerlichen Hintergrund: Für ahndende Geldbußen gilt ein Abzugsverbot, für die Abschöpfung nicht. Die Entscheidung steht im Ermessen des Bußgeldrichters. Hierzu der BGH (S. 10 des Umdrucks):

Es können Gründe dafür bestehen, entweder nur eine Ahndung auszusprechen und auf eine weitergehende Abschöpfung zu verzichten oder von einer Ahndung abzusehen und nur eine Abschöpfung vorzunehmen. Maßstab wird – nach allgemeinen Zumessungsgrundsätzen – der Grad der Vorwerfbarkeit sein, der immer die Höhe des Ahndungsteils bestimmt … Erforderlich ist jedoch, daß er die hierfür maßgeblichen Gründe darlegt und – schon wegen der Wechselwirkungen zum Besteuerungsverfahren – klarstellt, welcher Anteil Abschöpfungs- und welcher Ahndungsfunktion hat.

Lassen wir Fragen, die sich begrifflich (“Mehrerlös” vs. “wirtschaftlicher Vorteil”) und systematisch (Bußgeldrahmen) aus den insoweit unterschiedlichen Fassungen des GWB ergeben, wieder außer Betracht und stellen Folgendes fest. ”Private enforcement” ist nach dem eingangs zitierten Urteil (es gibt weitere Quellen) ein im Rahmen des Ermessens des Bußgeldrichters zu berücksichtigender Faktor. Das Thema wird diskutiert z.B. bei Vollmer, Münchener Kommentar, GWB, § 81 GWB Rdnr. 117.

Ein Urteil des OLG Düsseldorf zur Bußgeldbemessung in Kartellfällen hat in der vergangenen Woche, noch vor Veröffentlichung des Urteils, in der Presse einigen Staub aufgewirbelt. Das Urteil (2a. Kartellsenat, VI-2a Kart 2 – 6/08 OWi) erging zwar bereits im Juni letzten Jahres, wurde der Öffentlichkeit aber erst jetzt zugänglich gemacht (Quelle: nrw.de).

I.

In dem OLG-Verfahren ging es unter anderem um § 81 Abs. 4 S. 2 GWB:

Gegen ein Unternehmen oder eine Unternehmensvereinigung kann über Satz 1 hinaus eine höhere Geldbuße verhängt werden; die Geldbuße darf 10 vom Hundert des im der Behördenentscheidung vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens oder der Unternehmensvereinigung nicht übersteigen.

Die “höhere Geldbuße”, von der dort die Rede ist, steht in Satz 1:

Die Ordnungswidrigkeit kann … mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden.

Es ist umstritten, wie § 81 Abs. 4 S. 2 GWB zu lesen ist:

• Als Kappungsgrenze: Nach einer Lesart besagt die Vorschrift, dass der Bußgeldrahmen für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen nach oben offen ist, also nicht – wie bei natürlichen Personen – auf € 1 Mio. beschränkt ist. Von dieser Buße darf aber nur ein Betrag verhängt werden, der 10 % des Umsatzes nicht übersteigt.
• Als Bußgeldrahmen: Nach anderer Lesart beschränkt in § 81 Abs. 4 GWB der Satz 2 den Bußgeldrahmen für Unternehmen und Unternehmensvereinigungen so auf 10 % des Umsatzes, wie Satz 1 ihn im Übrigen (also für natürliche Personen) auf € 1 Mio. beschränkt.

Die erste Lesart (als Kappungsgrenze) entspricht den Bußgeldvorschriften des europäischen Kartellrechts. So liest das Bundeskartellamt auch § 81 Abs. 4 S. 2 GWB. Der Grund einer Begrenzung von Bußgeldern wird hier (nur) in “Fairness”-Überlegungen i.S. einer Zumutbarkeitsgrenze gesehen. Zu Einzelheiten die “Bekanntmachung Nr. 38/2006 über die Festsetzung von Geldbußen nach § 81 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen – Bußgeldleitlinien” des Amtes vom 15. September 2006 (Rdnr. 18):

Liegt die nach den Randnummern 4 bis 17 berechnete Geldbuße oberhalb von 10 % (bei fahrlässiger Tatbegehung 5 %) des von dem an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen bzw. der an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmensvereinigung im vorausgegangen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes, kappt das Bundeskartellamt gemäß § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB die Geldbuße.

Nach der zweiten Lesart muss das Gesetz selbst einen Bußgeldrahmen definieren, um das Unrecht zu bewerten und eine Orientierung zur Einordnung eines Verstoßes nach seiner Schwere zu ermöglichen. Es sind also triftige Gründe der Rechtsstaatlichkeit, die nach dieser Lesart (meiner Ansicht nach zu Recht) den Ausschlag geben sollten. Es mag zwar nicht populär sein, ein Kartellsünder zu sein, aber auch für Kartellsünder müssen sich gem. Art. 103 Abs. 2 GG die Voraussetzungen der Ahndbarkeit aus dem Gesetz ergeben und nicht aus Verwaltungsrichtlinien des Amtes, die ein Gericht ohnehin nicht binden.

Nun sollte man nicht sagen, so oder so, bei 10 % ist Schluss. Vor allem deswegen nicht (es gibt auch andere Gründe), weil erschwerende und mildernde Umstände immer innerhalb des Bußgeldrahmens zu berücksichtigen sind. Wenn etwa ein mildernder Faktor besteht, mindert er bei der Lesart als Kappungsgrenze den Gesamtbetrag, bei der Lesart als Bußgeldrahmen aber den auf 10 % reduzierten Betrag. Je nach Lage der Dinge kann sich im ersten Fall daher (nach Kappung auf 10 %) ein höherer Endbetrag ergeben.

II.

Zu dieser Auslegungsfrage das OLG Düsseldorf in Rdnr. 641 bis 642 seines Urteils vom 26. Juni 2009:

Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der in § 81 Abs. 4 S. 2 GWB genannten 10 %-Grenze nicht um eine Kappungsgrenze, sondern um die obere Begrenzung des Bußgeldrahmens.

Das Bundeskartellamt sieht in dieser Vorschrift – in Anlehnung an Art. 23 Abs. 2 S. 1 VO 1/2003 … – eine Kappungsgrenze (vgl. Nr. 18 der Bekanntmachung Nr. 38/2006). Auch kann der Wortlaut der Vorschrift, der generelle Wille des deutschen Gesetzgebers zur Angleichung an das Gemeinschaftsrecht sowie die Begründung des Gesetzgebers (BTDrs. 16/5847 S. 12 zu Art. 1 Nr. 17) für eine solche Auslegung herangezogen werden …

Dagegen spricht jedoch die Tatsache, dass bei einer derartigen Auslegung eine Bußgeldobergrenze fehlen würde … Ferner könnten unterschiedlich schwere Verstöße gegen das Kartellverbot – bei Erreichen der Kappungsgrenze bereits durch verhältnismäßig einfache Verstöße – nicht differenziert geahndet werden. Eine Auslegung im Sinne einer Bußgeldobergrenze trägt demgegenüber dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Grundsatz einer schuldangemessenen “Strafe” besser Rechnung. Dazu fügt sich die Anknüpfung der Grenze an die tatsächliche Marktmacht und Leistungsfähigkeit des Unternehmens … ein, was ebenfalls für diese Auslegung spricht.

Hierzu zitiert das BKartA in einer Pressemitteilung vom 23. Februar 2010 den Präsidenten der Behörde:

Medienberichten zufolge habe das OLG Düsseldorf in einer noch nicht veröffentlichten Entscheidung die Bußgeldpraxis des Bundeskartellamtes gekippt. Diese Darstellung bedarf der Erläuterung …

Präsident Andreas Mundt: „Würde das Bundeskartellamt in Zukunft der Auslegung des OLG Düsseldorf folgen, würde dies allerdings in vielen Fällen auch zu deutlich höheren Bußgeldern führen. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Bis zu einer letztinstanzlichen Entscheidung des BGH sieht das Bundeskartellamt keinen Anlass, etwas an seiner, im Einklang mit der Praxis der EU-Kommission und der meisten EU-Mitgliedstaaten stehenden, derzeitigen Bußgeldpraxis zu ändern.“

Letzteres ist ein besonders schwaches Argument, sofern damit mehr gemeint ist als bloße Politik. Rechtlich sind die Einzelheiten der mitgliedstaatlichen Bestimmung der Bußgeldhöhe dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts selbstverständlich nicht unterworfen.

III.

Die praktische Bedeutung der Auslegung von § 81 Abs. 4 S. 2 GWB steht auf einem anderen Blatt, was das Urteil vom 26. Juni 2009 betrifft. Zwar hat das OLG Düsseldorf die insgesamt verhängten Bußgelder um etwa die Hälfte reduziert, verglichen mit den vom BKartA im Jahr 2003 verhängten Bußen. Aus Sicht des Gerichts kam es auf den Bußgeldrahmen von 10 % des Jahresumsatzes aber nur bei einer Nebenbetroffenen an. Sie wurde dennoch zu stattlichen € 70 Mio. verurteilt.

In seiner Pressenachricht vom 29. Juni 2009 hebt das OLG Düsseldorf Folgendes hervor:

Der Senat hat im Rahmen der Schätzung des Mehrerlöses, der für die Bußgeldhöhe von Bedeutung war, wegen verbliebener Datenlücken Sicherheitsabschläge vorgenommen … Bei der Bußgeldbemessung hat er besonders berücksichtigt, inwieweit die Unternehmen zur Aufklärung der Kartelle beigetragen hatten.

Das BKartA erklärt in seiner Pressemitteilung vom 29. Juni 2009 den Ausgang des OLG-Verfahrens so:

Zu der Reduktion führte nach Einschätzung des Bundeskartellamtes die Kooperation einiger der beschuldigten Unternehmen im Laufe des Verfahrens sowie v.a. auch eine vorsichtige Schätzung des vom Gericht bestellten ökonomischen Sachverständigen zu der Frage der durch die Absprachen erzielten Mehrerlöse und getroffene Sicherheitsabschläge wegen verbleibender Unsicherheiten. Darüber hinaus ergingen in geringerem Maße auch Teilfreisprüche wegen einiger nicht nachweisbarer Tatkomplexe.

Im Verfassungsblog ist eine nüchterne (verfassungspolitisch geprägte) Einschätzung des Urteils des Ersten Senats zu §§ 113a, 113b TKG und § 100g StPO zu lesen: “Kein Grund zum Jubeln”. Interessant ist auch, was das BVerfG zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerden zu sagen hat. Aus Sicht des Kartellblog., das sehe man mir nach, wegen der Bedeutung des EU-Rechts für nationales Kartellrecht.

Hier also Rdnr. 180 bis 182:

Die Verfassungsbeschwerden sind nicht unzulässig, soweit die angegriffenen Vorschriften in Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG ergangen sind.

Allerdings übt das Bundesverfassungsgericht seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von Gemeinschafts- oder nunmehr Unionsrecht, das als Grundlage für ein Verhalten deutscher Gerichte und Behörden im Hoheitsbereich der Bundesrepublik Deutschland in Anspruch genommen wird, grundsätzlich nicht aus und überprüft dieses Recht nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes, solange die Europäischen Gemeinschaften (beziehungsweise heute die Europäische Union), insbesondere die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, einen wirksamen Schutz der Grundrechte generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz jeweils als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist, zumal den Wesensgehalt der Grundrechte generell verbürgt (vgl. BVerfGE 73, 339 <387>; 102, 147 <162 f.>). Diese Grundsätze gelten auch für innerstaatliche Rechtsvorschriften, die zwingende Vorgaben einer Richtlinie in deutsches Recht umsetzen. Verfassungsbeschwerden, die sich gegen die Anwendung von in diesem Sinne verbindlichem Recht der Europäischen Union richten, sind grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfGE 118, 79 <95>; 121, 1 <15>).

Die Beschwerdeführer können sich auf die Grundrechte des Grundgesetzes jedoch insoweit berufen, als der Gesetzgeber bei der Umsetzung von Unionsrecht Gestaltungsfreiheit hat, das heißt durch das Unionsrecht nicht determiniert ist (vgl. BVerfGE 121, 1 <15>). Darüber hinaus sind die Verfassungsbeschwerden vorliegend aber auch insoweit zulässig, als die angegriffenen Vorschriften auf Richtlinienbestimmungen beruhen, die einen zwingenden Inhalt haben. Die Beschwerdeführer machen geltend, dass es der Richtlinie 2006/24/EG an einer gemeinschaftsrechtlichen Kompetenzgrundlage fehle und sie gegen europäische Grundrechtsverbürgungen verstoße. Sie erstreben deshalb unter anderem, ohne dass sie dies angesichts ihrer unmittelbar gegen das Umsetzungsgesetz gerichteten Verfassungsbeschwerden vor den Fachgerichten geltend machen konnten, eine Vorlage durch das Bundesverfassungsgericht an den Europäischen Gerichtshof, damit dieser im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV (vormals Art. 234 EGV) die Richtlinie für nichtig erkläre und so den Weg frei mache für eine Überprüfung der angegriffenen Vorschriften am Maßstab der deutschen Grundrechte. Jedenfalls ist auf diesem Weg eine Prüfung der angegriffenen Vorschriften am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes nach dem Begehren der Beschwerdeführer nicht von vornherein ausgeschlossen.

“Zwingenden Inhalt” – da denkt man unwillkürlich an die das Kartellrecht beherrschenden Verordnungen. Dann aber in der Begründetheit (Rdnr. 185 bis 187):

Die Verfassungsbeschwerden geben keinen Anlass für ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 267 AEUV. Zwar könnte eine entsprechende Vorlage durch das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfGE 37, 271 <282>) insbesondere in Betracht kommen, wenn die Auslegung oder die Wirksamkeit von Gemeinschafts- beziehungsweise Unionsrecht in Frage stehen, das Vorrang vor innerstaatlichem Recht beansprucht und dessen Umsetzung vom Bundesverfassungsgericht grundsätzlich nicht am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes geprüft wird. Jedoch kann eine solche Vorlage nur dann zulässig und geboten sein, wenn es auf die Auslegung beziehungsweise Wirksamkeit des Unionsrechts ankommt. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Die Wirksamkeit der Richtlinie 2006/24/EG und ein sich hieraus möglicherweise ergebender Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor deutschen Grundrechten sind nicht entscheidungserheblich. Der Inhalt der Richtlinie belässt der Bundesrepublik Deutschland für die Gestaltung der in ihr vorgeschriebenen Speicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten einen weiten Entscheidungsspielraum … Ausgehend von den Mindestanforderungen der Richtlinie (Art. 7 und 13 Richtlinie 2006/24/EG) liegt es ebenfalls bei den Mitgliedstaaten, die erforderlichen Maßnahmen zur Gewährleistung von Datensicherheit, Transparenz und Rechtsschutz zu ergreifen.

Mit diesem Inhalt kann die Richtlinie ohne Verstoß gegen die Grundrechte des Grundgesetzes umgesetzt werden. Das Grundgesetz verbietet eine solche Speicherung nicht unter allen Umständen. Vielmehr kann sie auch unabhängig von einem etwaigen Vorrang des Gemeinschaftsrechts nach den Maßgaben der Grundrechte des Grundgesetzes zulässig angeordnet werden (siehe unten IV). Eine Prüfung der angegriffenen Vorschriften insgesamt am Maßstab der deutschen Grundrechte gerät damit nicht in Konflikt mit der Richtlinie 2006/24/EG, so dass es auf deren Wirksamkeit und Vorrang nicht ankommt.

Die “Vorrang”frage (hier zum Gerichtshof in Kücükdeveci) schwelt also weiter. Da sei dem BVerfG ein ironisches chapeau! entgegengeworfen, die Kurve geradeso gekriegt. Aber, wie gesagt, off topic; ich lasse mich gern eines Besseren belehren.

Nachdenklicher Nachtrag – aus der Pressemitteilung des BJM:

Das Bundesverfassungsgericht macht mit seiner Entscheidung deutlich, dass sich Deutschland für die Freiheitsrechte seiner Bürgerinnen und Bürger auch in europäischen und internationalen Zusammenhängen einsetzen muss.

Vieles ist im Gespräch für die nächste GWB-Novelle – Entflechtung (zu diesem Irrgang hier, hier, hier, und hier), gesetzliche Krankenkassen (das Thema kam hier in den Comments auf), Verfahrensrechtliches und noch allerlei mehr. Selbst die Kollegen Datenschützer bemächtigen sich neuerdings der kartellrechtlichen Novelle.

Ein tatsächlich wichtiger Punkt betrifft den kartellrechtlichen Umgang mit Printmedien vor dem Hintergrund dort zurückgehender Erlöse. Der Koalitionsvertrag 2009 nahm die Sache (erneut) auf die Agenda. Frau Merkel lieh der Reform ihr Wort.

Konkret geht es um:

• die “Pressefusionskontrolle”, d.h. die Vorschriften des GWB, die Zusammenschlüsse (“Fusionen”) zwischen im Pressesektor tätigen Unternehmen der präventiven Kontrolle durch das Bundeskartellamt unterwerfen, und
• das “Pressekartellrecht”, d.h. die Vorschriften des GWB, die Kooperationen von im Pressesektor tätigen Unternehmen den Kartellverboten unterwerfen.

I.

Kurz gesagt, liegen die Dinge so, dass es ein Pressefusionskontroll- und Pressekartellrecht im Sinn einer kartellrechtlichen Sondermaterie nicht gibt. Was das GWB kennt, sind drei Ausnahmen von allgemeinen GWB-Grundsätzen.

Erstens, Fusionskontrolle:

1. Umsatzerlöse sind nicht gleich Umsatzerlöse. 5 ct gelten als € 1, wenn der Eurocent in der Pressewirtschaft verdient ist.

Ein Zusammenschluss bedarf der Freigabe durch das BKartA nur, wenn die an ihm beteiligten Unternehmen bestimmte Umsatzgrößen erreichen. Für die Berechnung der fusionskontrollrechtlich relevanten Umsatzerlöse im Presse- und Rundfunkbereich sieht § 38 Abs. 3 GWB vor, dass Umsätze mit einem Faktor von 20 zu multiplizieren sind. Die Vorschrift betrifft (seit der 3. GWB-Novelle) Verlag, Herstellung und Vertrieb von Zeitungen, Zeitschriften und deren Bestandteilen sowie (seit der 6. GWB-Novelle) Herstellung, Vertrieb und Veranstaltung von Rundfunkprogrammen und den Absatz von Rundfunkwerbezeiten; ihre Anwendung auf den reinen Pressevertrieb ist umstritten.

Die Multiplikation setzt im Ergebnis die Umsatzschwellen drastisch herab. Sie bewirkt zum Beispiel, dass der Schwellenwert des § 35 Abs. 1 Nr. 2, Halbs. 2 GWB (= inländische Umsatzerlöse eines Beteiligten von mindestens € 5 Mio.) bereits dann erfüllt ist, wenn das Zielunternehmen im letzten Geschäftsjahr deutsche Umsätze von mehr als € 250.000 (= [€ 5 Mio. : 20]) erzielt hat.

Liegen die weiteren Bedingungen für das Eingreifen der deutschen Fusionskontrolle vor (in Bezug auf die Umsätze der Beteiligten und die Struktur der Transaktion), führt dieser Multiplikator daher zur Erforderlichkeit einer fusionskontrollrechtlichen Freigabe durch das Bundeskartellamt für den Vollzug von Transaktionen, die außerhalb des Pressesektors der Überprüfung durch das Amt nicht unterworfen wären.

2. In der Pressefusionskontrolle gibt es keine Privilegierung des Erwerbs von Kleinunternehmen.

Grundsätzlich kennt die deutsche Fusionskontrolle zwei de minimis-Ausnahmen (§ 35 Abs. 2 GWB). Die eine bezieht sich unter anderem auf die Größe der Zielgesellschaft eines Zusammenschlusses (Satz 1 Nr. 1), die andere auf die Größe des Marktes, den der Zusammenschluss betrifft (Satz 1 Nr. 2).

Beschränkt ein Zusammenschluss den Wettbewerb auf Pressemärkten, gilt die erste Ausnahme (die sog. Anschlussklausel) nicht, § 35 Abs. 2 S. 2 GWB. Das bedeutet wiederum: Ein solcher Zusammenschluss unterliegt der Prüfung durch das BKartA, obwohl er der Prüfung entzogen wäre, wenn er sich außerhalb des Pressesektors abspielen würde.

Aber selbst wenn die Anschlussklausel und ihr Schwellenwert von € 10 Mio. anwendbar wären, ergäbe sich wegen des Umsatzmultiplikators eine Bagatellschwelle in Höhe von nur € 500.000 (= [€ 10 Mio. : 20]).

Zweitens, allgemeines Kartellrecht. § 30 GWB nimmt vertikale Preisbindungen für Zeitungen und Zeitschriften vom Anwendungsbereich des Kartellverbots des § 1 GWB aus. Für andere Verlagserzeugnisse (Klartext: Bücher) gilt das Buchpreisbindungsgesetz von 2002.

Dies sind die einzigen GWB-Normen, die für den Pressesektor Sonderregelungen vorsehen: in Bezug auf die formelle Fusionskontrolle eine Verschärfung, in Bezug auf die Preisbindung eine Lockerung.

Insbesondere gibt es keine Lockerung der Maßstäbe für die materielle Prüfung von Zusammenschlüssen im Pressebereich. Das BKartA − zuständig ist dort die von Dr. Langhoff geführte 6. Beschlussabteilung − untersucht solche Zusammenschlüsse nach den Kriterien, wie sie auch für jeden anderen Zusammenschluss gelten: Marktbeherrschung ja oder nein (§ 36 GWB).

Ein Beispiel aus der jüngeren Vergangenheit ist das Verfahren um die Übernahme der Aachener Verlagsgesellschaft durch den Verlag der Rheinischen Post. Die Anmeldung wurde im November 2009 zurückgenommen, nachdem das BKartA das Vorhaben abgemahnt hatte (hier zum Fallbericht des Amtes).

Wenn man von “Pressefusionskontrollrecht” und “Pressekartellrecht” spricht, meint man daher schlicht Fragen (AKA “Wohl und Wehe”) der Anwendung des allgemeinen Kartellrechts auf den Sektor.

II.

Der deutsche Gesetzgeber könnte zwar die Regeln der deutschen Fusionskontrolle ändern. In Bezug auf das allgemeine Kartellrecht ist sein Spielraum aber eng. Das gemeinschaftsrechtliche Kartellverbot gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV hat in Bezug auf spürbar grenzüberschreitende Vorgänge Anwendungsvorrang.

Spielraum besteht für den deutschen Gesetzgeber zum einen in Bezug auf Kooperationen, die nach den (weiten) Kriterien des Gerichtshofs wettbewerblich auf das Gebiet der Bundesrepublik beschränkt sind. Die einschlägigen Verwaltungsregeln sind enthalten in diesbezüglichen Papieren:

• der Europäischen Kommission: “Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags” , und
• des Bundeskartellamts: “Merkblatt des Bundeskartellamtes über Kooperationsmöglichkeiten für kleinere und mittlere Unternehmen”, S. 8 ff.

Zum anderen kann der deutsche Gesetzgeber zu einer großzügigeren Beurteilung dort kommen, wo die Besonderheiten der Branche die Freistellungsvoraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen.

Soweit der Gesetzgeber die Sache weitertreibt, kann er dies in Wege einer GWB-Novelle tun. Es wäre dies die 8. Die 7. GWB-Novelle von 2005 (BGBl. I 2005, S. 2114) hat unter anderem Entwicklungen auf Ebene des EU-Kartellrechts im deutschen Recht nachvollzogen. Die Preismissbrauchsnovelle von 2007 (BGBl. I 2007, S. 2966) wollte Preismissbräuchen durch Verschärfungen der Missbrauchstatbestände und durch Erleichterungen für die Kartellbehörden bei der Wahrnehmung der Preismissbrauchsaufsicht begegnen. Mit dem 3. Mittelstandsentlastungsgesetz (MEG III, BGBl. I 2009, S. 550) folgte ein weiteres Artikelgesetz. Die darin enthaltene Einführung einer zweiten Inlandsumsatzschwelle (€ 5 Mio.) gilt seit dem 25. März 2009.

Der Pressesektor war bereits im Vorfeld der eben erwähnten 7. GWB-Novelle in der Diskussion. Bekanntlich wurde aus den weitfliegenden Plänen der Reformer nichts. Umstritten war bereits, ob die wirtschaftliche Lage der Pressebranche konjunkturelle Ursachen hatte oder Teil eines Strukturwandels war. Umstritten waren vor allem aber Art und Tiefe der Eingriffe in das GWB, mit denen das Wirtschaftsministerium helfen wollte, gegen den erbitterten Widerstand unter anderem des damaligen Präsidenten des BKartA.

Im Kern wollte das Ministerium (mit Abwandlungen im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens):

• Kooperationsmöglichkeiten im Anzeigenbereich für Zeitungen erweitern,
• Spielräume für fusionskontrollfreie Zusammenschlüsse von Presseverlagen schaffen, und zwar durch Halbierung des Umsatzberechnungsfaktors in § 38 Abs. 3 GWB (siehe oben) auf das Zehnfache und Anwendbarkeit der Bagatellklausel des § 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB (siehe oben) bis zu einer Schwelle von € 2 Mio., und
• Zusammenschlüsse von Zeitungsverlagen trotz Marktbeherrschung ermöglichen, wenn die erworbene Zeitung neben der erwerbenden Zeitung mit redaktionellen Ausgaben als eigenständige redaktionelle Einheit erhalten blieb und der Erwerber die Titelrechte nicht erhielt, sofern der Zusammenschluss für die langfristige Sicherung der wirtschaftlichen Grundlage der erworbenen und der erwerbenden Zeitung erforderlich war.

III.

Nun rüstet man sich wieder. Der Hauptgeschäftsführer des Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger (BDZV), Dietmar Wolff, wurde in der Presse gestern dahingehend zitiert, der Verband arbeite mit Hilfe externer Anwälte an einem Diskussionspapier zum Thema “Pressefusionsrecht”. Man wolle vorbereitet sein, falls sich die Bundesregierung des Themas annehme. W&V gestern:

“Das jetzige Pressefusionsrecht muss an die Gegebenheiten einer gewandelten Medienlandschaft angepasst werden”, bekräftig Wolff. “Es stammt noch aus einer Zeit, in der es weder Internet noch Privatfernsehen gab. Fusionen und Kooperationen sollten erleichtert werden. Das derzeitige Gesetz engt Verlage in einem zu engen Korsett ein.“

So, nun ist dies ein zu langer Post mit zu wenig Meinung geworden, gleich ein zweifacher Verstoß gegen die Netiquette. Aber irgendwie musste ich mir die Fakten von der Seele schreiben und hoffe, die Lektüre hat Spass gemacht.

Beinahe konnte man darauf warten. Seitdem Herrn Brüderles Initiative, ein Entflechtungsinstrument in das deutsche Kartellrecht zu integrieren, publik wurde, werden nahezu täglich neue Entflechtungskandidaten ausgemacht: Post, Deutsche Bank, Energieversorger, Microsoft, Krankenkassen, Automobilzulieferer, Deutsche Telekom – you name it.

Das einzige, was sich da entflicht, ist die Entflechtung selbst.

Nun also Google. Die Presse berichtet heute über ein Interview, in dem der Bundesbeauftragte für Datenschutz, Peter Schaar, in Bezug auf Google gesagt haben soll (hier laut Focus):

Im Extremfall kann am Ende eine Entflechtung des Unternehmens stehen …

… unter Hinweis auf die Entflechtung von AT&T in den USA – wohl kaum: dazu hier – und auf Herrn Brüderles Gesetzgebungsprojekt, den treuen Begleiter des Kartellblog. seit Oktober 2009.

Kurz: sinnfrei, das Statement. Herrn Schaars Argument (wieder laut Focus):

Ich sehe hier eine ganz große virtuelle Markt- und damit Machtkonzentration, die man in der realen Welt so nicht dulden würde bei einem Unternehmen.

Kartellrecht “duldet” nicht Unternehmensmacht, ob real oder “virtuell”, sondern Kartellrecht schreitet bei Missbrauch solcher Macht ein (real).

Das Statement Herrn Schaars ist nicht ein Ruf nach mehr Kartellrecht, sondern ein Armutszeugnis für sein Metier, den Datenschutz. Eine Seitwärtsbewegung und ein Beleg dafür, dass er das Entflechtungsinstrument nicht kennt. Denn es soll nicht angewendet werden, so Herr Brüderle vielleicht überraschend, aber ausdrücklich. Also ist nicht Googles Marktstellung “virtuell”, sondern die kartellrechtliche Antwort – auf die “ganz große” Konzentration – à la Herrn Schaar.

Klitzekleines Detail am Rande: Wie darf man sich die Entflechtung eines US-Konzerns auf deutscher Rechtsgrundlage vorstellen?

Ein Veranstaltungshinweis, zugegebenermaßen in eigener Sache:

Die diesjährige Fachgruppentagung der DAJV findet am 24. April 2010 in Frankfurt am Main statt. Vorab wollen wir auf das Programm der ARIM-Fachgruppe zur Preis-Kosten-Schere („margin squeeze“) von 9:30 Uhr bis 12.30 Uhr aufmerksam machen.

Viele Kartellbehörden haben die Verfolgung von Preis-Kosten-Scheren vertikal integrierter Unternehmen auf ihre Agenda gesetzt. Einige haben hohe Bußgelder verhängt (z.B. Europäische Kommission, Belgien). Auch das Bundeskartellamt hat mit einer jüngst veröffentlichten Entscheidung eigene Akzente gesetzt. Wichtige Fragen aber sind weiterhin offen. Manche halten die Verfolgung von Preis-Kosten-Scheren für den einzigen Weg zur Offenhaltung von Märkten, während andere sie als „Irrweg“ der Anwendungspraxis betrachten. Der U.S. Supreme Court erklärte jüngst apodiktisch: “Two wrong claims do not make one that is right.”

Vor diesem Hintergrund wird sich die Fachgruppentagung mit der Preis-Kosten-Schere befassen und dabei auch die Frage diskutieren, ob unter der Obama-Administration eine Kehrtwende der Praxis der US-amerikanischen Behörden und Gerichte zu erwarten ist.

Unter Leitung von Dr. Christa Pfeil-Kammerer, LL.M., Leitende Regierungsdirektorin, Bundeskartellamt, werden Wolfgang Kopf, LL.M., Leiter Politik und Regulierung der Deutschen Telekom AG, Dr. Thilo Reimers, Referat Internationale Wettbewerbsfragen, Bundeskartellamt, und Dr. Johannes Zöttl, Partner, Jones Day, ein sicherlich hochinteressantes Panel besetzen.

Die Veranstaltung findet im Institute for Law and Finance, House of Finance der Goethe-Universität, Campus Westend – Grüneburgplatz 1, statt.

Wir würden uns sehr freuen, Sie in Frankfurt begrüßen zu dürfen. Ebenso sind Sie herzlich eingeladen, Kollegen und Gäste, die an unserer Fachgruppe und den Themen Interesse haben, mitzubringen.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. Ralph Sammeck, LL.M.               Dr. Jens Peter Schmidt

Leitung Fachgruppe Antitrust/Regulated Industries/Media

Wenn Prof. Dr. Möschel das gesagt hat (ich war dieses Jahr nicht in Innsbruck), wie ihn das Handelsblatt heute zitiert, dann hat er es so gesagt:

… Im Mittelpunkt der Tagung des Forschungsinstituts für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb (FIW) stand … das von Bundeswirtschaftsminister Rainer Brüderle (FDP) vorgeschlagene Gesetz zur Entflechtung von Großkonzernen, das von führenden Kartellexperten in der Luft zerrissen wurde.

Ohrfeige für Minister Brüderle

Wernhard Möschel, Rechtsprofessor an der Universität Tübingen und ehemals Vorsitzender der Monopolkommission, sprach von einem „Theaterdonner eines Pantoffelhelden“. Aber auch Andreas Mundt, frischgebackener Präsident des Bundeskartellamtes, verteidigte das umstrittene Vorhaben seines FDP-Parteifreundes nur halbherzig …

Volltext der Pressemitteilung des BKartA von heute:

Das Bundeskartellamt hat am 17. Februar 2010 ein Verfahren gegen neun Krankenkassen der gesetzlichen Krankenversicherung eingeleitet. Es geht dem Verdacht nach, dass die Kassen gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstoßen haben, als sie Ende Januar gemeinsam angekündigt haben, Zusatzbeiträge zu erheben.

Gegenstand des Verwaltungsverfahrens ist die Frage, ob der Festlegung und der Bekanntgabe der Zusatzbeiträge verbotene Kartellabsprachen zu Grunde gelegen haben. Das Bundeskartellamt prüft nicht die Angemessenheit der angekündigten Zusatzbeiträge.

Den Unternehmen wurden förmliche Auskunftsbeschlüsse zugestellt, die binnen drei Wochen beantwortet werden müssen.

Im Gespräch mit der FAZ hatte sich der Präsident des Bundeskartellamts, Andreas Mundt, am 4. Februar 2010 zum Thema so geäußert:

Haben die Krankenkassen gegen Wettbewerbsrecht verstoßen, als sie gemeinsam einen Zusatzbeitrag ankündigten?

Im System des Gesundheitsfonds bildet der Zusatzbeitrag aus unserer Sicht einen kleinen, aber wesentlichen Wettbewerbsparameter. Und jetzt versuchen die Kassen auch noch, diesen gerade erst wieder einsetzenden Preiswettbewerb zu umgehen. Nicht nur, dass der Zusatzbeitrag von mehreren Kassen gemeinsam in gleicher Höhe angekündigt wird. Begleitet wird das auch noch von einem Chor, dass sich der Wechsel der Krankenkasse sowieso nicht lohne, weil die anderen ebenfalls Zusatzbeiträge einführen müssten. Es liegt auf der Hand, dass dieses System, wie es sich darstellt und von den Kassen gesteuert wird, nur wenig Wettbewerb zulässt.

Kann das Kartellamt dagegen vorgehen?

Ich halte das Vorgehen der Kassen, um es vorsichtig zu formulieren, für sehr unglücklich. Vorstellbar ist, dass wir ein Verfahren einleiten werden. Doch die Untersuchung läuft noch. In die Beurteilung spielt das europäische Wettbewerbsrecht hinein. Da gibt es eine stark differenzierende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, wann gesetzliche Krankenkassen als Unternehmen zu qualifizieren sind. Der Bundesgerichtshof hingegen hat die gesetzlichen Krankenkassen in der Vergangenheit als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts bewertet. Sie sehen, die Rechtslage ist komplex.

Warum sollten die Kassen, wie die Koalition fordert, stärker dem Wettbewerbsrecht unterworfen werden?

Ich halte eine Erweiterung der individuellen Handlungsspielräume der gesetzlichen Krankenkassen für dringend notwendig. Demgegenüber sollte die Möglichkeit der Krankenkassen, gemeinsam zu handeln, auf das gesundheitspolitisch unerlässliche Maß beschränkt werden. Derzeit unterliegen die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern wie Ärzten und Krankenhäusern faktisch nicht dem allgemeinen Wettbewerbsrecht. Dadurch besteht die Gefahr, dass sich unkontrolliert Strukturen bilden, die schädliche Auswirkungen auf die Gesundheitsmärkte haben könnten.