Alex Petrasincu: Schadenseintritt und -berechnung

Langsam nähert sich meine Serie zur Schadensersatzrichtlinie leider dem Ende.  Den Großteil der Richtlinie habe ich hier schon ankommentiert.  Bevor es in der nächsten Woche um die einvernehmliche Streitbeilegung geht, beschäftige ich mich heute mit einem weiteren spannenden Thema – dem Schadenseintritt und der Schadensberechnung.

1.  Schadensvermutung

Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie statuiert eine widerlegbare Schadensvermutung für Kartelle.

Nach der Definition in Art. 2 Nr. 14 stellt ein “Kartell” dabei eine Absprache oder abgestimmte Verhaltensweise zwecks Abstimmung des Wettbewerbsverhaltens auf dem Markt oder Beeinflussung der relevanten Wettbewerbsparameter dar. Als Beispiele für entsprechende Verhaltensweisen erwähnt Art. 2 Nr. 14 die Festsetzung oder Koordinierung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen, die Aufteilung von Produktions- oder Absatzquoten, die Aufteilung von Märkten und Kunden, etc. Hieraus wird in der Literatur durchweg abgeleitet, dass die Schadensvermutung lediglich bei hardcore-Verstößen einschlägig ist (so Schweitzer, NZKart 2014, 335, 336 f. [€]; Stauber/Schaper, NZKart 2014, 346, 351 [€]; Haus/Serafimova, BB 2014, 2883, 2885 [€]). Zwar kann man den Wortlaut durchaus in diesem Sinne verstehen. Denkbar wäre aber auch die Annahme, dass die Schadensvermutung bei sämtlichen Absprachen oder abgestimmten Verhaltensweisen gelten müsse. Im Gesetzgebungsverfahren wurde schließlich in Art. 2 Nr. 14 die Klarstellung aufgenommen, dass die dort aufgeführten hardcore-Verstöße lediglich nicht abschließende Beispiele für entsprechende Kartellverstöße sind.

Wenn die Schadensvermutung auf hardcore-Verstöße begrenzt wäre, würde die Richtlinie letztlich der Praxis der deutschen Gerichte entsprechen. Es gibt zwar noch keine höchstrichterliche Entscheidung, die eine Schadensvermutung in einem Schadensersatzprozess anerkannt hätte. Die Instanzengerichte nehmen eine solche Vermutung dennoch ausnahmslos an. Hierfür stützen sich die Gerichte beinahe durchgängig auf die Rechtsprechung des BGH zur Mehrerlösberechnung, derzufolge es naheliegt, dass die im Rahmen eines Kartells erzielten Preise höher seien als die Wettbewerbspreise, vgl. BGH WuW/E DE-R 1567, 1569 – Berliner Transportbeton I [€]. Es ist zu begrüßen, dass insoweit nun auch eine gesetzliche Klarstellung erfolgt.

Interessant dürfte aber sein, unter welchen Voraussetzungen die Schadensvermutung widerlegt werden kann. Werden die Gerichte einen positiven Nachweis voraussetzen, dass es zu keinem Schadenseintritt gekommen ist?  Oder werden sie auch einen eher abstrakten Nachweis ausreichen lassen, dass eine Preisüberhöhung aufgrund der Marktverhältnisse unwahrscheinlich erscheint, beispielsweise bei Bestehen einer großen Anzahl von Kartellaußenseitern?

2.  Schadensberechnung

Die Richtlinie bringt keine Erleichterung für Kläger hinsichtlich der äußerst komplizierten Schadensberechnung. Art. 17 Abs. 1 sieht zwar die Möglichkeit für nationale Gerichte vor, die Schadenshöhe zu schätzen. Eine solche Möglichkeit besteht für deutsche Gerichte aber nach § 287 ZPO bereits heute, wobei eine Schadensschätzung aber voraussetzt, dass die Kläger Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung vortragen.

Der europäische Gesetzgeber hat sich damit bewusst gegen eine Schadensvermutung in einer bestimmten Höhe entschieden. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Gerichte in Deutschland oder anderen Mitgliedstaaten bei der Schadensschätzung trotzdem an Metastudien, auf welche sich Kläger regelmäßig berufen, orientieren werden. Die Oxera-Studie kam unter Auswertung verschiedener anderer Metastudien zu dem Ergebnis, die durchschnittliche kartellbedingte Preisüberhöhung liege bei ungefähr 20% des Kartellpreises (also – umgekehrt – 25% des Wettbewerbspreises). Sie wird von Klägervertretern geradezu mantrahaft angeführt. Trotzdem hat sich bislang noch kein deutsches Gericht – zumindest soweit mir bekannt – bei der Schadensschätzung auf die Oxera-Studie gestützt. Sollten Sie andere Erfahrungen gemacht haben, wäre ich hieran sehr interessiert.

Es wird damit auch in Deutschland wohl dabei bleiben, dass Kläger als Grundlage für eine gerichtliche Schadensschätzung in aller Regel ökonomische Privatgutachten vorlegen werden. Dies ist nicht nur äußerst kostspielig, sondern auch sehr zeitaufwändig.

Einen interessanten Ansatz enthält Art. 17 Abs. 3. Hiernach müssen die Mitgliedstaaten den nationalen Wettbewerbsbehörde die Möglichkeit einräumen, einem nationalen Gericht auf dessen Antrag bei der Festlegung der Höhe des Schadensersatzes behilflich zu sein – aber nur, wenn die nationale Wettbewerbsbehörde dies für angebracht hält. Eine solche Möglichkeit hat das Bundeskartellamt bereits heute weitgehend nach § 90 GWB (allerdings können Ausführungen des Bundeskartellamts nach geltendem Recht im Zivilprozess nur berücksichtigt werden, wenn eine der Parteien sich diese zu eigen macht). Inwieweit das Bundeskartellamt zukünftig tatsächlich einmal bei der Festlegung der Schadenshöhe eine Hilfestellung geben wird, bleibt aber abzuwarten. Um die Effektivität der Kartellrechtsdurchsetzung zu steigern und private Schadensersatzverfahren in Deutschland weiter zu fördern, könnte das Bundeskartellamt sogar die Einrichtung einer entsprechenden, auf solche Verfahren spezialisierten Task Force erwägen. Auch wenn dies die Attraktivität Deutschlands als Gerichtsort für kartellrechtliche Schadensersatzklagen erheblich steigern würde, dürfte ein solches Vorgehen des Bundeskartellamts nicht sehr realistisch sein.

Die Europäische Kommission jedenfalls hat zeitgleich mit der Veröffentlichung ihres Richtlinienentwurfs auch eine Mitteilung sowie einen praktischen Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs veröffentlicht. Hiermit wollte die Kommission den nationalen Gerichten eine Orientierungshilfe zu den verschiedenen Möglichkeiten zur Schadensbestimmung an die Hand geben.

3.  Fazit

Hinsichtlich der Frage des Schadenseintritts und der Schadensberechnung bringt die Richtlinie keine bedeutenden Neuerungen für das deutsche Recht. Sie enthält aber einige zu begrüßende Klarstellungen, insbesondere zur Schadensvermutung.

Nächste Woche – einvernehmliche Streitbeilegung. Bis dann!

Alex Petrasincu ist Associate bei Jones Day, Düsseldorf.

Eine Liste aller Artikel aus dieser Serie finden Sie hier.

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