Alex Petrasincu: Anspruchsberechtigung mittelbarer Abnehmer

Heute beschäftige ich mich mit der Anspruchsberechtigung mittelbarer Abnehmer – ein eng mit der passing-on defense, auf die ich letzte Woche eingegangen bin, zusammenhängendes Thema.

1.  Grundsätzliche Anspruchsberechtigung mittelbarer Abnehmer

Art. 12 Abs. 1 der Kartellschadensersatz-Richtlinie stellt klar, dass jeder Geschädigte – auch ein mittelbarer Abnehmer – Schadensersatz verlangen kann. Die Anspruchsberechtigung mittelbarer Abnehmer ist damit auf europäischer Ebene nicht mehr fraglich. Dies entspricht der Rechtslage, die in Deutschland ohnehin seit der ORWI-Entscheidung des BGH herrscht.

2.  Beweislast für Weitergabe kartellbedingter Preiserhöhungen

Ein erheblicher Unterschied zum gegenwärtigen deutschen Recht besteht aber hinsichtlich der Beweislast für eine Weitergabe kartellbedingter Preiserhöhungen.

Nach Art. 14 Abs. 1 liegt die Beweislast für das Vorliegen und den Umfang einer Schadensabwälzung beim Kläger (also dem mittelbaren Abnehmer), der wiederum Offenlegung von Informationen von dem Beklagten oder Dritten (also insbesondere den unmittelbaren Abnehmern) verlangen kann.

Jedoch wird nach Art. 14 Abs. 2 eine Weitergabe der Preiserhöhung an den mittelbaren Abnehmer vermutet, wenn der Kläger nachgewiesen hat, dass

  • der Beklagte dem Wettbewerbsrecht zuwidergehandelt hat,
  • die Zuwiderhandlung einen Preisaufschlag für den unmittelbaren Abnehmer zur Folge hatte, und
  • der mittelbare Abnehmer Waren oder Dienstleistungen erworben hat, die Gegenstand der Zuwiderhandlung waren, oder sie aus solchen Waren oder Dienstleistungen hervorgingen oder sie enthielten.

Eine Widerlegung dieser Vermutung erfordert vom Beklagten die Glaubhaftmachung, dass der Preisaufschlag nicht oder nicht vollständig weitergegeben wurde.

Die Voraussetzungen dieser Vermutung sind dermaßen niedrig angesetzt, dass sie letztlich nahezu in jedem Fall gegeben sein werden, in dem der mittelbare Abnehmer nachweisen kann, kartellbefangene Waren erworben zu haben (so auch Stauber/Schaper, NZKart 2014, 346, 351 f. [€]). Die Zuwiderhandlung des Beklagten gegen das Kartellrecht wird in der Regel ohnehin bereits aufgrund einer kartellbehördlichen Entscheidung feststehen, welche dann ohnehin Bindungswirkung für die Gerichte hätte. Zudem wird das Auftreten eines Preisaufschlags für den unmittelbaren Abnehmer nach – dem in der nächsten Woche zu besprechenden – Art. 17 Abs. 2 vermutet.

Die von der Richtlinie aufgestellte Vermutung einer Weitergabe der Preisüberhöhung geht über die ORWI-Entscheidung weit hinaus. In ORWI hielt der BGH zunächst fest, es bestehe keine Vermutung dafür, dass eine im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kartell auftretende Preiserhöhung auf den Anschlussmärkten ursächlich auf das Kartell zurückzuführen ist. Der BGH statuierte auch keinen expliziten Anscheinsbeweis oder eine sekundäre Darlegungslast zulasten der Beklagten (in der Literatur wird aber zT ein Anscheinsbeweis mit den Entscheidungsgründen für vereinbar gehalten, vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 265). Vielmehr verlangte der BGH vom mittelbaren Kläger den Nachweis einer Preiserhöhung auf dem Sekundärmarkt. Lediglich für die Frage, ob diese Preiserhöhung auch tatsächlich kartellbedingt ist, erkannte der BGH gewisse  Erleichterungen an. Angesichts der Richtlinie kann damit nicht mehr an diesem Teil der ORWI-Entscheidung festgehalten werden.

3. Verhältnis zur Passing-on Defense

Beklagte befinden sich infolge der Ausgestaltung von passing-on defense und Anspruchsberechtigung mittelbarer Abnehmer durch die Richtlinie in einer besonders schwierigen Situation. Bei Anerkennung der passing-on defense ist es nur folgerichtig, die Anspruchsbefugnis mittelbarer Abnehmern ebenfalls anzuerkennen, da Kartellanten ansonsten den aus Kartellverstößen ggfs. erzielten Vorteil behalten könnten.

Nach dem Ansatz der Richtlinie ergibt sich jedoch eine besondere Belastung der Beklagten daraus, dass sie die Beweislast für die passing-on defense tragen, gleichzeitig aber eine Vermutung zugunsten mittelbarer Abnehmer für eine Weitergabe kartellbedingter Preiserhöhungen an sie besteht. Letztlich liegt damit die Beweislast stets bei den Beklagten, die damit befürchten müssen, im schlimmsten Fall mehrfachen Schadensersatz leisten zu müssen – sowohl gegenüber den direkten als auch den indirekten Abnehmern.

Offenbar hat auch der europäische Gesetzgeber diese Problematik gesehen. Art. 15 der Richtlinie versucht eine Lösung hierfür herbeizuführen, in dem die Mitgliedstaaten gewährleisten müssen, dass die Gerichte Schadensersatzklagen von Klägern auf anderen Vertriebsstufen oder auch Urteile in Verfahren, die von Klägern auf anderen Vertriebsstufen angestrengt wurden, “gebührend berücksichtigen können”.

Der europäische Gesetzgeber sah jedoch davon ab, genaue Vorgaben zu machen, wie eine solche “gebührende Berücksichtigung” aussehen könnte. Lediglich Erwägungsgrund 44 führt aus, dass die nationalen Gerichte beispielsweise zur Verbindung von Klagen in der Lage sein sollten – auch bei grenzüberschreitenden Rechtssachen. Es bleibt damit abzuwarten, wie der deutsche Gesetzgeber diese Vorgabe umsetzen wird. Gerade da die Vorgabe sehr schwammig formuliert wurde, ist schon jetzt abzusehen, dass es erhebliche Unterschiede in der Umsetzung zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten geben wird. Insbesondere bindet die Richtlinie die nationalen Gerichte nicht an Entscheidungen anderer Gerichte, so dass es durchaus zu divergierenden Entscheidungen kommen kann. Für Kartellanten bleibt damit eine erhebliche Gefahr bestehen, mehrfach Schadensersatz leisten zu müssen (vgl. hierzu auch Kersting, WuW 2014, 564, 570 [€]).

4.  Fazit

Auch wenn der Grundansatz der Richtlinie, nämlich die Klagemöglichkeiten indirekter Abnehmer zu stärken, zu begrüßen ist, so bringt die Richtlinie erhebliche Rechtsunsicherheit für Kartellanten mit sich. Für Kartellanten besteht die Gefahr, im schlimmsten Fall mehrfach Schadensersatz leisten zu müssen, was gerade in einer mehrstufigen Lieferkette beispielsweise aus Großhändlern, Einzelhändlern, Verarbeitern und schließlich den Endkunden zu einer erheblichen finanziellen Belastung führen kann. Am sehr differenzierten und überzeugenden Ansatz des BGH in seiner ORWI-Entscheidung kann jedenfalls nicht mehr festgehalten werden.

Nächste Woche – Schadenseintritt und –berechnung. Bis dann und kommen Sie gut durch den Karneval …

Alex Petrasincu ist Associate bei Jones Day, Düsseldorf.

Eine Liste aller Artikel aus dieser Serie finden Sie hier.

Ihr Kommentar?

Ihre Email-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind markiert *