Alex Petrasincu: Passing-on defense

Heute gehe ich auf die passing-on defense ein – neben disclosure, Verjährung und Gesamtschuld einen der spannendsten und für die Praxis relevantesten Aspekte des Kartellschadensersatzes.

Der BGH erkannte schon 2012 in seiner wegweisenden ORWI-Entscheidung die Anspruchsberechtigung mittelbarer Abnehmer  und konsequenterweise die passing-on defense an.

1.  Ausgangspunkt der Richtlinie

Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie stellt ebenfalls klar, dass sowohl unmittelbare als auch nur mittelbare Abnehmer Schadensersatz verlangen können. Um eine Doppelbelastung des Schädigers zu verhindern, statuiert Art. 13 die passing-on defense. Die Beweislast für die Weitergabe des Preisaufschlags trägt dabei der Beklagte, der aber – wie bereits angesprochen – die Offenlegung von Informationen vom Kläger oder Dritten (also z.B. den mittelbaren Abnehmern, auf die der kartellbedingte Preisaufschlag eventuell abgewälzt wurde) verlangen kann. Die nationalen Gerichte können dann schätzen, welcher Teil eines Preisaufschlags weitergegeben wurde (Art. 12 Abs. 4).

Im Ausgangspunkt entspricht dies der ORWI-Entscheidung. Lediglich die explizite Möglichkeit, von den Klägern oder Dritten die Offenlegung von Informationen zu verlangen, ist neu (auch wenn ein solches Herausgabeverlangen unter bestimmten Voraussetzungen schon nach geltendem deutschen Recht möglich wäre, z.B. nach § 142 ZPO).

2.  Anforderungen an Nachweis einer Schadensabwälzung

Unklar ist aber, welche Anforderungen an den Nachweis einer Schadensabwälzung zu stellen sind.

Der BGH führte in ORWI aus, der Nachweis einer Schadensabwälzung setze voraus:

  • Vortrag anhand der allgemeinen Marktverhältnisse (insbesondere Nachfrageelastizität, Preisentwicklung und Produkteigenschaften), dass Weiterwälzung zumindest ernsthaft in Betracht kommt;
  • Keine einer Weiterwälzung entgegenstehende Nachteile des Abnehmers, insbesondere kein Nachfragerückgang, durch den die Preiserhöhung kompensiert wurde;
  • Darlegung, wie sich gegebenenfalls eigene Wertschöpfungsanteile des weiterverkaufenden Abnehmers auf den Vorteilsausgleich auswirken.

Die vom BGH aufgestellten Voraussetzungen scheinen überraschenderweise – zumindest auf den ersten Blick – keinen Beweis einer tatsächlichen Schadensabwälzung zu erfordern; vielmehr scheint hiernach die bloße ernsthafte Möglichkeit einer Weiterwälzung aufgrund der Marktverhältnisse ausreichend zu sein. Um eine Beweiserleichterung scheint es sich hierbei auch nicht zu handeln, geht der BGH in ORWI doch erst in einem späteren zweiten Schritt auf mögliche Beweiserleichterungen ein.

Letztlich kann das genaue Verständnis der ORWI-Entscheidung dahinstehen, da die Richtlinie den Beklagten gerade die Beweislast für die Weitergabe des Preisaufschlags (und nicht lediglich für die ernsthafte Möglichkeit einer solchen Weitergabe) auferlegt. Sollte man ORWI also so verstehen wollen, dass schon der Nachweis ausreichen einer ernsthaften Möglichkeit zur Weitergabe aufgrund der Marktverhältnisse würde, so wäre dies kaum mit der Richtlinie zu vereinbaren.

Mit der Richtlinie nicht vereinbar dürfte überdies der Ausschluss der passing-on defense im Falle entgegenstehender Nachteile der Abnehmer sein.  Die ORWI-Entscheidung führt insoweit faktisch zu einer Beweislastumkehr, wonach der Beklagte darlegen und beweisen muss, dass es keinen Nachfragerückgang infolge der Preiserhöhung gekommen ist.  Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie stellt zwar klar, dass ein Geschädigter, der den Preisaufschlag weitergegeben hat, trotzdem Ersatz des entgangenen Gewinns fordern kann, statuiert aber keine Beweislastumkehr zulasten des Beklagten. Hierzu näher Schweitzer, NZKart 2014, 335, 337 f. [€]).

3.  Beweiserleichterungen?

Leider schweigt die Richtlinie dazu, inwieweit es Beweiserleichterungen für Beklagte gibt/geben darf.

Der BGH erkannte in der ORWI-Entscheidung an, dass Beweiserleichterungen grundsätzlich in Betracht kommen, aber nur unter engen Voraussetzungen:

  • Umfassende Prüfung der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit; je höher die Wahrscheinlichkeit der Weiterwälzung des Schadens und je höher die Beweisnot, desto eher kommen Beweiserleichterungen in Betracht
  • Beweiserleichterung scheidet in der Regel aus, wenn (i) die nachfolgende Absatzstufe ihrerseits Ansprüche geltend macht, oder (ii) dem Beklagten eine Streitverkündung gegenüber den mittelbaren Abnehmern möglich und zumutbar ist;
  • Beweiserleichterung scheidet wohl auch aus, wenn das fragliche Produkt erst nach einer Verarbeitung von vorgelagerten Abnehmern weitergeliefert wurde.

Es spricht einiges dafür, dass fein austarierte Konzept des BGH auch nach Umsetzung der Richtlinie weiter anzuwenden. Andererseits könnte man aber auch argumentieren, dass das Konzept des BGH zu eng gezogen ist, eine Beweiserleichterung z.B. auch bei einer Weiterverarbeitung möglich sein muss (da die Gerichte die Weiterverarbeitung bei der ihnen möglichen Schätzung der Weitergabe berücksichtigen können). Umgekehrt könnte man sogar auch vertreten, dass für eine Beweiserleichterung kein Raum mehr bleibt, da die Beklagten nun ausdrücklich die Möglichkeit haben, von den Klägern und Dritten Informationen zu erlangen, um die Weitergabe nachzuweisen. Wie auch immer sich der deutsche Gesetzgeber – und im Anschluss daran die Gerichte – positionieren werden, es dürfte nur eine Frage der Zeit sein, bis diese Problematik vor dem EuGH landen wird.

4.  Fazit

Die Richtlinie wird damit letztlich dazu führen, dass an dem ORWI-Ansatz des BGH zumindest nicht mehr in seiner jetzigen Form festgehalten werden kann.  Im Übrigen bringt die Richtlinie eine Reihe von Unklarheiten und Unwägbarkeiten mit sich, die wohl letztlich vom EuGH entschieden werden müssen.

Nächste Woche das eng verwandte Thema der Anspruchsberechtigung mittelbarer Abnehmer. Bis dann!

Alex Petrasincu ist Associate bei Jones Day, Düsseldorf.

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