Alex Petrasincu: Schutz bestimmter Dokumente vor Offenlegung

Im letzten Post bin ich an dieser Stelle auf die Offenlegung von Dokumenten eingegangen. Beim Lesen haben Sie sich sicher gefragt, wie es mit dem allseits diskutierten Schutz bestimmter Dokumente vor der Offenlegung aussieht. Letzte Woche hätte dieser Punkt den Rahmen gesprengt. Dafür beschäftige ich mich heute etwas eingehender hiermit.

Nach Art. 6 Abs. 5 und Abs. 6 der Richtlinie – hier noch einmal der Link zum verabschiedeten Volltext [PDF] – können bestimmte Dokumente, die in den Akten einer Wettbewerbsbehörde enthalten sind, gar nicht oder erst nach Beendigung des Verfahrens der Behörde offengelegt werden. Bei allen übrigen Beweismitteln kann die Offenlegung jederzeit angeordnet werden (Art. 6 Abs. 9).

1.  Interne Dokumente

Zunächst ist festzuhalten, dass interne Dokumente der Wettbewerbsbehörden, also von den Behörden für das interne Verfahren erstellte, nicht den Parteien übermittelte Dokumente, sowie Korrespondenz zwischen Behörden – abhängig vom nationalen Recht – von der Offenlegung ausgenommen sind (Art. 6 Abs. 3; vgl. hierzu auch den demnächst erscheinenden Aufsatz von  Calisti/Haasbeek/Kubik, NZKart 12/2014, S. 466, 471).

2.  Offenlegung erst nach Verfahrensbeendigung

Folgende Dokumente können erst offengelegt werden, wenn das Verfahren der Wettbewerbsbehörde beendet ist, z.B. durch Erlass einer Entscheidung (Art. 6 Abs. 5):

  • für das Verfahren von natürlichen oder juristischen Personen erstellte Informationen
  • im Laufe des Verfahrens von den Wettbewerbsbehörden erstellte und den Parteien übermittelte Informationen
  • zurückgezogene Vergleichsausführungen.

Absoluter Schutz vor Offenlegung

Nach Art. 6 Abs. 6 dürfen nationale Gerichte die Offenlegung folgender Dokumente zu keinem Zeitpunkt anordnen:

  • Kronzeugenerklärungen
  • Vergleichsausführungen.

Die Gerichte können aber – auf Antrag des Klägers – solche Dokumente einsehen, um sicherzustellen, dass sie unter Art. 6 Abs. 6 fallen (Art. 6 Abs. 7).

Eine “Kronzeugenerklärung” ist dabei nach der Legaldefinition in Art. 2 Nr. 16 eine freiwillige mündliche oder schriftliche Darlegung im Rahmen eines Kronzeugenprogramms; bereits vorhandene Informationen sind dabei nicht umfasst.

Kein Schutz von pre-existing documents

Damit genießen sog. pre-existing oder contemporaneous documents, die der Behörde als Anlage zu einem Kronzeugenantrag übergeben werden, keinen absoluten Schutz. Auf deutscher Ebene stellt dies eine deutliche Verschärfung gegenüber der bisherigen Praxis des Bundeskartellamts dar. Das Bundeskartellamt sah pre-existing documents bislang als Kronzeugendokumente an, in die in der Regel keine Einsicht gewährt wurde. Auch das OLG Düsseldorf verwehrte in der Kaffeeröster-Entscheidung nicht nur die Einsicht in Bonusanträge, sondern auch in freiwillig übergebene Dokumente.

Schutz von Vernehmungsprotokollen?

Unklar ist, wie zukünftig Vernehmungsprotokolle des Bundeskartellamts zu behandeln sind. Das Bundeskartellamt sah Vernehmungsprotokolle bislang ebenfalls als Kronzeugendokumente an, in die keine Einsicht gewährt wurde.

Einerseits könnte man zumindest Aussagen von Bonusantragstellern bzw. von (ehemaligen) Mitarbeitern, die von einem Bonusantrag profitieren, als “Kronzeugenerklärung” i.S.d. Richtlinie ansehen. So könnte man argumentieren, es handle sich insoweit zunächst um eine mündliche – und nach Unterschrift auf dem Vernehmungsprotokoll um eine schriftliche – Darlegung im Rahmen eines Kronzeugenprogramms und damit um eine absolut vor Offenlegung geschützte “Kronzeugenerklärung” i.S.v. Art. 2 Nr. 16.

Anderseits sind die Aussagen von als Zeugen vernommenen Personen gerade nicht freiwillig, was aber eine Grundvoraussetzung einer Kronzeugenerklärung wäre. Zeugen müssen aussagen, wenn ihnen kein Aussageverweigerungsrecht zur Seite steht. Selbst wenn ein Aussageverweigerungsrecht z.B. wegen der Gefahr der Selbstbezichtigung gegeben wäre, könnte man argumentieren, das Vernehmungsprotokoll stelle lediglich die – nicht geschützte – Zusammenfassung durch den Vernehmungsbeamten dar, so dass das Vernehmungsprotokoll nicht als “Kronzeugenerklärung” anzusehen und nicht vor Offenlegung geschützt wäre.

Schutz auch von Dokumenten, die durch Einsicht in die Akten einer Wettbewerbsbehörde erlangt wurden

Um die Effektivität der Schutzvorschriften in Art. 6 Abs. 5 und Abs. 6 sicherzustellen, gelten diese Vorschriften auch für Beweismittel, die eine natürliche oder juristische Person durch Einsicht in die Akten einer Wettbewerbsbehörde erlangt hat (deren Offenlegung also gerade nicht von einem Gericht angeordnet wurde), Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2.

Vereinbarkeit des absoluten Schutzes mit Pfleiderer und Donau Chemie

Häufig wird vertreten, der absolute Schutz von Kronzeugenerklärungen sei nicht mit der Pfleidererund vor allem der Donau Chemie-Entscheidung des EuGH vereinbar (so z.B. Schweitzer, NZKart 2014, 335, 342 f. [€]; Kersting, WuW 2014, 564, 566 f. [€]; differenzierend Haus/Serafimova, BB 2014, 2883, 2887 [€]).

M.E. könnte man insoweit aber zwischen zwei Konstellationen unterscheiden:

  • dem Schutz vor der Anordnung der Offenlegung durch ein Zivilgericht
  • der Nichtzulassung von Beweismitteln, die durch Einsicht in die Akten einer Wettbewerbsbehörde erlangt wurden.

Was die Möglichkeit eines Zivilgerichts zur Offenlegung von Kronzeugendokumenten in einem Schadensersatzprozess angeht, könnte man überlegen zu argumentieren, dass sich die Pfleiderer und Donau Chemie-Entscheidungen allein auf die Einsicht in Behördenakten beziehen. Man könnte daher weiter vorbringen, eder EuGH habe jedenfalls bislang die Möglichkeit einer Offenlegung von Kronzeugenerklärungen durch ein Zivilgericht im Schadensersatzprozess nicht gefordert. Mangels einer expliziten Vorgabe des EuGH könnte man überlegen, dass es dem europäischen Gesetzgeber freistehen muss, den Umfang der von ihm selbst eingeführten Offenlegung zu beschränken – eben auf alle Beweismittel außer Kronzeugenerklärungen.

Eine solche Argumentation würde aber jedenfalls nicht bei Dokumenten greifen, die durch Einsichtnahme in Behördenakten beschafft wurden. Hier findet Donau Chemie Anwendung, wonach die Einsichtnahme in Kronzeugenerklärungen nicht von vornherein ausgeschlossen sein darf. Man könnte insoweit in der Tat vertreten, dass das in Art. 7 Abs. 1 angeordnete absolute Verwertungsverbot nicht mit der EuGH-Rechtsprechung, die in Auslegung des Primärrechts ergangen ist, vereinbar ist. Hiergegen könnte man vorbringen, dass der EuGH die Ausgestaltung eines effektiven Gesamtsystems zur kartellrechtlichen Schadensersatzdurchsetzung dem europäischen Gesetzgeber überlassen wollte. Letztlich wird man abwarten müssen, ob der EuGH zukünftig Gelegenheit erhalten wird, diese Frage zu entscheiden.

3.  Bewertung des deutschen Rechts

Das deutsche Recht sieht bislang keinen ausdrücklichen Schutz der fraglichen Dokumente vor Offenlegung bzw. Verwertung vor, so dass eine entsprechende Vorschrift in die ZPO einzufügen sein wird.

Nächste Woche: Bindungswirkung von Entscheidungen. Bis dann!

Alex Petrasincu ist Associate bei Jones Day, Düsseldorf.

Eine Liste aller Artikel aus dieser Serie finden Sie hier.

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