Nada Ina Pauer: Urteilsanmerkung zu EuGH in “Schenker” (Rs. C-681/11)

Der Gerichtshof hat am 18. Juni 2013 seine Entscheidung in der Rechtssache Schenker zur Frage der Vorwerfbarkeit eines Verbotsirrtums veröffentlicht. Die Entscheidung, die auf einer Vorlagefrage des österreichischen Obersten Gerichtshof beruht, ist in mehrerer Hinsicht beachtlich.

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Vorlagefragen des OGH

Der von der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde im nationalen Verfahren angerufene OGH hatte dabei das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH folgende Fragen vorgelegt:

Dürfen Verstöße eines Unternehmens gegen Art.101 AEUV mit einer Geldbuße geahndet werden, wenn das Unternehmen über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens geirrt hat und dieser Irrtum nicht vorwerfbar ist?

Für den Fall der Verneinung von Frage 1:

a) Ist ein Irrtum über die Rechtmäßigkeit des Verhaltens nicht vorwerfbar, wenn das Unternehmen sich gemäß dem Rat eines im Wettbewerbsrecht erfahrenen Rechtsberaters verhalten und die Unrichtigkeit des Rates weder offensichtlich noch durch die dem Unternehmen zumutbare Überprüfung erkennbar war?

b) Ist ein Irrtum über die Rechtmäßigkeit des Verhaltens nicht vorwerfbar, wenn das Unternehmen auf die Richtigkeit der Entscheidung einer nationalen Wettbewerbsbehörde vertraut hat, die das zu beurteilende Verhalten allein nach nationalem Wettbewerbsrecht geprüft und für zulässig befunden hat?

2. Sind die nationalen Wettbewerbsbehörden befugt festzustellen, dass ein Unternehmen an einem gegen Wettbewerbsrecht der Union verstoßenden Kartell beteiligt war, wenn über das Unternehmen keine Geldbuße zu verhängen ist, weil es die Anwendung der Kronzeugenregelung beantragt hat?

Entscheidung des Gerichtshofes

Da mit diesen Fragen die subjektiven Voraussetzungen für die Verhängung einer Geldbuße angesprochen seien betonte der EuGH einleitend, dass gem. Art. 23 Abs. 2 der Vo Nr. 1/2003 die Kommission gegen Unternehmen und Unternehmensvereinigungen nur dann Geldbußen verhängen könne, wenn diese “vorsätzlich oder fahrlässig” gegen Art 101 AEUV oder Art 102 AEUV verstoßen hätten.

Zur ersten Vorlagefrage hielt der Gerichtshof sodann fest, dass in seiner bisherigen Judikatur klargestellt wurde, dass diese Voraussetzung erfüllt sei, wenn das betreffende Unternehmen über die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens nicht im Unklaren sein könne, gleichviel, ob ihm dabei bewusst sei, dass es gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags verstößt. (Hierbei zitierte der EuGH die Urteile vom 8.11.1983, IAZ International Belgium u.a./Kommission, Rn. 45; vom 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Kommission, Rn. 107, und vom 14.10.2010, Deutsche Telekom/Kommission, Rn. 124.)

Aus der Vorlageentscheidung gehe hervor, dass die Mitglieder der SSK österreichweit ihre Tarife für den Inlandssammelladungsverkehr abgesprochen hätten. Es liege daher auf der Hand, dass Unternehmen, die unmittelbar ihre Preise absprechen, nicht über die Wettbewerbswidrigkeit ihres Verhaltens im Unklaren sein könnten, weshalb die Voraussetzungen des Art. 23 Abs. 2 erfüllt seien.

Sodann stellte der Gerichtshof fest, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden ausnahmsweise beschließen könnten, keine Geldbuße gegen ein Unternehmen, das vorsätzlich oder fahrlässig gegen das Unionsrecht verstoßen habe, zu verhängen. Dies könne der Fall sein, wenn eine solche Entscheidung dem Vertrauensschutz zuwiderliefe, der einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts darstelle. Hierbei betonte der Gerichtshof jedoch, dass sich niemand auf diesen berufen könne sofern die zuständige Verwaltung diesem “keine präzise Zusicherung” gegeben habe. Der Rechtsrat eines Anwalts könne bei einem Unternehmen auf keinen Fall ein berechtigtes Vertrauen darauf begründen, dass sein Verhalten nicht gegen Art. 101 AEUV verstoße oder nicht zur Verhängung einer Geldbuße führe.

Da die nationalen Wettbewerbsbehörden auch nicht befugt seien, eine (negative) Feststellungsentscheidung zur Nichtanwendbarkeit von Art. 101 AEUV zu erlassen, könnten sie bei Unternehmen auch kein berechtigtes Vertrauen darauf begründen, dass ihr Verhalten nicht gegen diese Bestimmung verstoße. Art. 101 AEUV sei daher dahingehend auszulegen, dass ein Unternehmen, das gegen diese Bestimmung verstoßen hat, nicht der Verhängung einer Geldbuße entgehen könne, wenn der Zuwiderhandlung ein Irrtum dieses Unternehmens über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens zugrunde liege, der auf dem Inhalt eines Rechtsrats eines Anwalts oder einer Entscheidung einer nationalen Wettbewerbsbehörde beruhe.

Zur zweiten Frage, ob die Wettbewerbsbehörden und Gerichte eine Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV feststellen könnten, ohne eine Geldbuße festzusetzen, wenn das betreffende Unternehmen an einem nationalen Kronzeugenprogramm teilgenommen habe, hielt der Gerichtshof Folgendes fest: Art. 5 der Vo 1/2003 sehe zwar eine Befugnis der nationalen Wettbewerbsbehörden zur Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV ohne Verhängung einer Geldbuße nicht ausdrücklich vor, schließe eine solche aber auch nicht aus.

Zur Sicherstellung der wirksamen Anwendung von Art. 101 AEUV im Allgemeininteresse sei es jedoch erforderlich, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden nur in Ausnahmefällen von der Verhängung einer Geldbuße absehen, wenn ein Unternehmen vorsätzlich oder fahrlässig gegen diese Bestimmung verstoßen habe. Im Rahmen eines nationalen Kronzeugenprogrammes könne von der Verhängung einer Geldbuße nur abgesehen werden, wenn dieses so durchgeführt werde, dass das Erfordernis der wirksamen und einheitlichen Anwendung von Art. 101 AEUV nicht beeinträchtigt werde (“Effektivitätsgrundsatz”).

In dieser Hinsicht betonte der Gerichtshof, dass auch die Kommission bei Anwendung der europäischen Kronzeugenregelung nur dann eine Ermäßigung der Geldbuße vornehmen könne, wenn eine Zusammenarbeit mit dem betreffenden Unternehmen die Aufgabe der Kommission erleichtere eine Zuwiderhandlung festzustellen bzw. dieser gegebenenfalls ein Ende setzen zu können. Dabei müsse das Verhalten des Unternehmens “vom Geist der Zusammenarbeit” zeugen. (In diesem Sinne zitierte der Gerichtshof das Urteil vom 28.6.2005, Dansk Rørindustri u.a./Kommission, Rn. 393, 395 und 396.)

Somit wurde die zweite Vorlagefrage dahingehend beantwortet, dass sich die nationalen Wettbewerbsbehörden, falls das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV erwiesen sei, in Ausnahmefällen darauf beschränken können, diese Zuwiderhandlung festzustellen, ohne eine Geldbuße zu verhängen, sofern das betreffende Unternehmen an einem nationalen Kronzeugenprogramm teilgenommen hat.

Anmerkung

Die Entscheidung des Gerichtshofes ist zwar dahingehend klärend, dass hier ein objektiver Verstoß gegen wettbewerbliche Vorschriften auch subjektiv vorwerfbar ist, im Detail allerdings enttäuschend. Mit der pauschalen Feststellung der allgemeinen Vorwerfbarkeit eines Verbotsirrtums hat sich der Gerichtshof in seiner Begründung für dessen Ablehnung nicht sonderlich aus dem Fenster gelehnt. Auch ist die Entscheidung in sich nicht schlüssig.

Unbestrittenermaßen sind Preisabsprachen oder Marktaufteilungen also sog. “hard-core” Beschränkungen nicht unbedingt ein Fall für einen Verbotsirrtum. Allerdings wäre eine gewisse Differenzierung durch den Gerichtshof zwischen solchen “offensichtlich wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen” und Fragen der Anwendbarkeit von Art. 101 und 102 AEUV auf bestimmte von der Rechtsprechung noch nicht endgültig beantworteten Fallkonstellationen durchaus wünschenswert gewesen. Mit seiner Feststellung, dass der Verlass auf anwaltlichen Rechtsrat “auf keinen Fall” möglich sei, schließt der Gerichtshof jedoch eine solche Differenzierung vorweg aus.

Damit ist der EuGH auch nicht den Ausführungen von GA Kokott gefolgt, die sich für die Möglichkeit eines schuldausschließenden Verbotsirrtum ausgesprochen hatte und hierfür eine Liste von Kriterien vorskizziert hatte, die für dessen Geltendmachung erfüllt sein müssten (siehe Rn. 62 ff. der Schlussanträge). Für die Nichtvorwerfbarkeit eines Irrtums wäre demnach neben der Gutgläubigkeit des Unternehmens erforderlich gewesen, dass der Rechtsrat von einem externen fachkundigen Anwalt eingeholt wurde, der vom Unternehmen über die Umstände des Falles entsprechend informiert wurde. Des Weiteren hätte sich das Unternehmen in seinem in Rede stehenden Verhalten explizit auf diesen Rat stützen müssen und sich nicht auf Umstände berufen können, die von dessen Aussage wohlmöglich impliziert sein könnten. Schlussendlich dürfe der Rechtsrat nicht offenkundig falsch sein, bzw. handle das Unternehmen auf eigenes Risiko für den Fall, dass sich aus dem eingeholten Rechtsgutachten die Unklarheit der Rechtslage ergäbe.

Die Entscheidung des Gerichtshofes impliziert daher eine gewisse Verschärfung des anwaltlichen Beratungsstandards. Dies kann mitunter die Auswirkung haben, dass wettbewerbliche Beurteilungen ohne gesicherte Rechtsprechung nur mehr mit Vorbehalt abgegeben werden, eine Konsequenz, die für die betreffenden Unternehmen mit entsprechender Rechtsunsicherheit verbunden ist. Unternehmen können wohl in Zukunft nur mehr darauf vertrauen, dass sie keinesfalls vertrauen können.

Neben einer gleichzeitigen Wertminderung anwaltlicher Beratung setzt der Gerichtshof hierbei die falschen Anreize. Statt einer umfassenden Analyse werden von Unternehmensseite voraussichtlich eher “kurz und bündige” Stellungnahmen gefordert werden, was zu einer zunehmend oberflächlichen Beratung führen könnte.

Des weiteren ist – abgesehen von der Inanspruchnahme der Kronzeugenregelung – schwer vorstellbar, wann der Grundsatz des Vertrauensschutzes einer Entscheidung entgegenstehen sollte, ohne dass die Behörde einem Unternehmen “gesicherte Zusicherungen” gegeben hat. Hier ist einzig und allein an die Kronzeugenregelung zu denken, die jedoch – wie sich aus der Beantwortung der zweiten Vorlagefrage ergibt – nicht gemeint sein konnte. Der Umstand, dass Unternehmen nicht einmal auf die Entscheidung einer nationalen Wettbewerbsbehörde vertrauen können, steht wiederum in einem gewissen Spannungsverhältnis zum Vertrauensschutz, den die Kronzeugenregelung gewährleisten soll.

In diesem Punkt ist das Urteil auch nicht ganz stimmig. Der Vertrauensschutz kann der Entscheidung zufolge durchaus versagt werden, soweit die BWB noch keine endgültige Sicherung zur Anwendung der Kronzeugenregelung gegeben hat (“noch keine präzise Zusicherung” gegeben hat). Allerdings ist nicht einleuchtend, warum der Gerichtshof den Vertrauensschutz für die Begründung der Möglichkeit, von der Bebußung eines Unternehmens abzusehen, betont, ihn jedoch bei einer endgültigen Entscheidung einer Wettbewerbsbehörde nicht als absolut geltend befindet (siehe Rn. 43 des Urteils).

Auch steht die Entscheidung nicht, wie vom Gerichtshof jedoch suggeriert, als offensichtlich im Einklang mit seiner Vorjudikatur. Während die vom EuGH zitierten Fälle recht offenkundige, schwer zu rechtfertigende Verstöße gegen die Wettbewerbsregeln beinhalteten, hatten sich die Unternehmen im gegenständlichen Fall gerade darauf verlassen, dass ihr Verhalten – wie sogar vom Kartellgericht festgestellt – durch die Bagatellausnahme gerechtfertigt war. Interessant ist dabei, dass der Gerichtshof trotz der genauen Analyse der Marktanteilsschwellen im Tatbestand diesen in seiner Beurteilung keinerlei Rolle beimisst. Dies untermauert, dass der Fall gerade ein gutes Beispiel für einen möglicherweise entschuldbaren Irrtum gewesen wäre.

Die zweite Aussage des Gerichtshofes zur Möglichkeit der Feststellung einer Zuwiderhandlung auch ohne Verhängung einer Geldbuße ist grundsätzlich zu begrüßen. Dies ist besonders für die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen von erheblicher Bedeutung. Der Umstand, dass der Gerichtshof – wohl im Hinblick auf eine eher restriktive Anwendung der Straffreiheit von Unternehmen nach der Kronzeugenregelung (zur Entscheidung des OGH im Fall Druckchemikalien, 16 Ok5/10, wo von einem Erlass des Bußgeldes nach unzureichender Kooperation des betreffende Unternehmen mit der BWB wieder Abstand genommen wurde, siehe Holterhus/Maritzen, ecolex 2010, 778) – den besonderen Ausnahmecharakter einer solchen Feststellung betont, relativiert seine Aussage in gewisser Hinsicht wieder. Obwohl der Gerichtshof zuletzt die Notwendigkeit der Verfahrenserleichterung für private Kläger ausdrücklich hervor gehoben hat (zuletzt etwa in seiner Entscheidung Donau Chemie vom 6.6.2013), ging er auf diesen Umstand in der gegenständlichen Entscheidung nicht weiter ein. Es bleibt somit abzuwarten, ob nationale Behörden von dieser Möglichkeit Gebrauch machen werden, insbesondere, wenn sich nachträglich ergeben sollte, dass das betreffende Unternehmen nicht ausreichend kooperiert hat.

Nada Ina Pauer, Rechtsanwaltsanwärterin, Binder Grösswang, Wien.

Kommentare

  1. D***F meint

    Interessant: Das Urteil behandelt den Verbotsirrtum und der Begriff taucht nicht ein einziges Mal im Urteilstext auf. Stattdessen ist vom Grundsatz des Vertrauensschutzes die Rede, auf den sich im Falle der Äußerung eines Dritten – hier: eines Rechtsanwalts – selbstredend kaum berufen lässt. Einfacher kann man es sich nicht machen.

    Dieses Urteil ist vor dem Hintergrund des Prinzips der Selbsteinschätzung rechtspolitisch äußerst verfehlt. Bereits bei der Umstellung des Kartellrechtsregimes auf das Prinzip der Selbsteinschätzung war diskutiert worden, ob der vormals der Behörde zugebilligte Einschätzungsspielraum nunmehr auf die Unternehmen übergegangen sei. Diese Schlussfolgerung hatte nie eine Mehrheit gefunden. Umso wichtiger ist daher der qualifizierte Rechtsrat anzusehen (gewesen?). Mit diesem Urteil ist dieser in Bausch und Bogen entwertet und die Selbsteinschätzung erheblich verkompliziert worden.

    Besonders übel stößt auf, dass der EuGH nicht einmal eine Hintertür für die wirklich komplizierten Fälle gelassen hat. Was machen die Rechtsunterworfenen zukünftig bei weniger eindeutigen Fällen als der hier vorliegenden Preisabsprache?

    Einen Wehrmutstropfen liefert das Urteil im Hinblick auf das Verhältnis Syndikusanwälte/externe Anwälte. Nachdem die Beratungstätigkeit der ersteren in der Entscheidung Akzo Nobel (C-550/07) entwertet worden war, erging es zweiteren nunmehr nicht anders.

  2. meint

    Vielleicht geht es vorliegend auch gar nicht um einen Verbots-, sondern vielmehr um einen Tatbestandsirrtum (Irrtum über das Vorliegen einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels mit der Folge der Anwendbarkeit des Unionskartellrechts). In letzterem Fall bliebe eine Ahndung wegen fahrlässiger Begehung zwar möglich (vgl. § 11 deutsches OWiG). Allerdings müsste man die Frage wohl ein wenig anders stellen: In welchen Fällen ist es fahrlässig, auf spezialisierten anwaltlichen Rat zu vertrauen? Einen Spezialfall des Irrtums über das Merkmal der “spürbaren Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten” (sog. NAAT-Regel) findet sich übrigens in Tz. 50 der Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels (ABl. 2004 Nr. C 101/81). Die Kommission will davon absehen, gegenüber “gutgläubigen” Unternehmen eine Geldbuße zu verhängen.

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