Albrecht Bach: Bedenkliche Ausweitung der Kategorie “bezweckter Wettbewerbsbeschränkungen” durch Gerichtshof

Der Gerichtshof hat in einem Urteil vom 14.03.2013 (C‑32/11, Allianz Hungaria u.a.) eine bedenkliche Ausweitung der Kategorie bezweckter Wettbewerbsbeschränkungen vorgenommen.

I.

Art. 101 Abs. 1 AUEV und § 1 GWB wenden sich gegen bezweckte und bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen. Vereinbarungen, abgestimmtes Verhalten oder Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen müssen eine Wettbewerbsbeschränkung entweder bezwecken oder bewirken, um unter das Verbot zu fallen. Dabei besteht zwischen bezweckten und bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen ein klares Verhältnis der Alternativität. Richard Whish hat sehr anschaulich vorgeschlagen, sich beide Alternativen jeweils als zwei Kästen also eine “object box” und eine “effect box” vorzustellen (Whish/Bailey, Competition Law, 7th ed. 2012, S. 120). Steht fest, dass die entsprechende Maßnahme eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, bedarf es keiner Prüfung oder Feststellung einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung mehr. Die betroffenen Unternehmen können sich nicht darauf berufen, die Vereinbarung sei im konkreten Fall nicht geeignet gewesen, zu einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung zu führen.

Für die Anwendungspraxis ist daher von erheblicher Bedeutung, wie die Kategorie der bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen definiert wird. Bislang wird überwiegend vertreten, eine Vereinbarung, ein Beschluss oder eine Verhaltensabstimmung bezwecke eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn dieses Verhalten “aus ökonomischen oder binnenmarktspezifischen Gründen als typischerweise nachteilig für den Wettbewerb auf dem relevanten Markt zu bewerten ist.” (So treffend Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007 Rdnr. 72).

Zimmer beschreibt die Zweckrichtung so, dass gewissen Vereinbarungen die Tendenz zu einer Beschränkung der Beteiligten im Einsatz wettbewerblicher Verhaltensparametern “so unmittelbar inne” wohnt, dass ohne Weiteres vom Vorliegen eines wettbewerbsbeschränkenden Zwecks auszugehen sei (Zimmer, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl. 2007, § 1 Rdnr. 158). Diesem Verständnis entsprechend sollen zu den bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen solche Maßnahmen zählen, über deren eindeutig wettbewerbsbeschränkenden Charakter eigentlich nicht gestritten werden kann. Ohne Untersuchung im Einzelfall soll davon ausgegangen werden können, dass solche Maßnahmen “eigentlich immer” zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führen. Dies legt ein Verständnis im Sinne von per se Verboten nahe. Dabei handelt es sich um ein objektives Konzept, das nicht etwa auf die Absicht der beteiligten Unternehmen abstellt.

Im Bereich vertikaler Wettbewerbsbeschränkung war weitgehend davon ausgegangen worden, dass zu den bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere Mindest- bzw. Festpreise für Wiederverkäufer und Exportverbote bzw. des Verbots des Parallelhandels fehlen (so etwa die Darstellung bei Whish/Bailey, a.a.O., der in seiner “object box” bei vertikalen Vereinbarungen aufführt: “to impose fixed or minimum reasale prices, to impose export bans”).

II.

Mit der Frage bezweckter Wettbewerbsbeschränkungen in Vertikalverhältnissen hatte sich auch der Gerichtshof in seinem Urteil Allianz Hungaria auseinanderzusetzen. Gegenstand des Urteils im Vorabentscheidungsverfahren waren Vereinbarungen zwischen ungarischen Töchtern der Kfz-Schadensversicherer Allianz und Generali mit dem Verband der Kfz-Händler und einzelnen Kfz-Händlern bzw. Werkstätten.

Generalanwalt Cruz Villalon hatte seinen Schlussanträgen das bisherige Verständnis bezweckter Wettbewerbsbeschränkungen in vertikalen Vereinbarungen zugrunde gelegt. Er fasste dieses eher zurückhaltende Verständnis so zusammen (Schlussanträge vom 25.10.2012):

74.  Bislang hat der Gerichtshof bei vertikalen Vereinbarungen lediglich die Vorgabe von Mindestpreisen für den Wiederverkauf (33), das Verbot des Parallelhandels zwischen Mitgliedstaaten durch die Einführung eines absoluten Gebietsschutzes (34) und in jüngerer Zeit Klauseln, mit denen Händlern der Internetvertrieb bestimmter Erzeugnisse untersagt wird, als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen eingestuft, sofern dieses Verbot nicht objektiv gerechtfertigt ist, wie im Rahmen eines selektiven Vertriebssystems (35).“ (33 – Urteil vom 3. Juli 1985, Binon (243/83, Slg. 1985, 2015). 34 – Urteile Consten und Grundig/Kommission, und vom 1. Februar 1978, Miller (19/77, Slg. 1978, 131). 35 – Urteil vom 13. Oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (C 439/09, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht).

Der Gerichtshof sieht dagegen weitere Kategorien der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung. Die erste liegt in der Billigung einer bezweckten (horizontalen) Wettbewerbsbeschränkung (durch den Beschluss einer Vereinigung von Unternehmen über einheitliche Preise) im Rahmen einer vertikalen Vereinbarung der Kfz-Schadensversicherer mit dieser Vereinigung. Wörtlich heißt es dazu:

50.  Sollte das vorlegende Gericht feststellen, dass die von GÉMOSZ [die Vereinigung von Unternehmen, A.B.] während dieses Zeitraums getroffenen Entscheidungen tatsächlich bezweckten, durch die Vereinheitlichung der Stundensätze für die Kfz Reparatur den Wettbewerb zu beschränken, und dass die Versicherungsgesellschaften diese Entscheidungen durch die streitigen Vereinbarungen bewusst gebilligt haben, was vermutet werden kann, wenn die Versicherungsgesellschaft eine Vereinbarung unmittelbar mit GÉMOSZ getroffen hat, so würde die Rechtswidrigkeit dieser Entscheidungen auch diese Vereinbarungen erfassen, die folglich ebenfalls als eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anzusehen wären.

Ein wettbewerbsbeschränkender Zweck wird also daraus abgeleitet, dass auf eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung anderer Unternehmen Bezug genommen und diese damit “gebilligt” worden sein soll. Eine solche “bezweckte Beschränkung Kraft Akzessorietät” stellt ein Novum im EU Wettbewerbsrecht dar. Der Boden “typischer” Wettbewerbsbeschränkungen im Vertikalverhältnis und damit des sicheren Wissens um die wettbewerbsbeschränkende Wirkung wird damit verlassen. Aus einer Billigung von Wettbewerbsbeschränkungen Dritter folgt keine neue Beschränkung des Wettbewerbs im Verhältnis zu diesen Dritten.

Noch bedenklicher ist die im Urteil Allianz Hungaria ebenfalls neu “entdeckte” Kategorie einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung Kraft Verletzung der Verbrauchererwartungen in die Unabhängigkeit der Vertragshändler von Ver-sicherungsgesellschaften. Der Gerichtshof führt aus:

47.  Dies [eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung, A.B.] könnte insbesondere der Fall sein, wenn entsprechend dem Vorbringen der ungarischen Regierung die Rolle, die das nationale Recht den als Versicherungsagenten oder -makler tätig werdenden Vertragshändlern zuweist, deren Unabhängigkeit von den Versicherungsgesellschaften erfordert. Die Regierung führt insoweit aus, dass diese Vertragshändler nicht im Namen eines Versicherers, sondern im Namen des Versicherungsnehmers handelten und die Aufgabe hätten, diesem aus dem Angebot der verschiedenen Versicherungsgesellschaften die für ihn am besten geeignete Versicherung vorzuschlagen. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob unter diesen Umständen und im Hinblick auf die Erwartungen der Versicherungsnehmer das gute Funktionieren des Marktes für Kfz Versicherungen durch die im Ausgangsverfahren fraglichen Vereinbarungen erheblich gestört werden kann.

Es erscheint schon bedenklich genug, eine Wettbewerbsbeschränkung aus Überlegungen des Verbraucherschutzes abzuleiten (Verletzung der Interessenunabhängigkeit von Versicherungsmaklern). Noch viel weniger kann daraus aber ein wettbewerbsbeschränkender Zweck gefolgert werden. Denn bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen handelt es sich, wie der Gerichtshof in diesem Urteil selbst noch bei Rdnr. 35 definiert, um “Formen der Kollusion, die schon ihrer Natur nach als schädlich für das gute Funktionieren des normalen Wettbewerbs angesehen werden können” (Hervorhebung vom Autor).

Vollends aufgelöst werden die Konturen der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung aber in der folgenden Passage des Urteils:

48.  Außerdem würde es sich bei diesen Vereinbarungen auch dann um eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung handeln, wenn das vorlegende Gericht feststellen sollte, dass angesichts des wirtschaftlichen Zusammenhangs der Wettbewerb auf dem genannten Markt infolge des Abschlusses dieser Vereinbarungen wahrscheinlich beseitigt oder erheblich geschwächt werden wird. Um die Gefahr einer solchen Folge beurteilen zu können, wird das vorlegende Gericht insbesondere die Struktur dieses Marktes, die Existenz alternativer Vertriebswege und deren jeweilige Bedeutung sowie die Marktmacht der betroffenen Gesellschaften zu berücksichtigen haben.

Nimmt man diese Passage beim Wort, liegt künftig in jeder Vereinbarung, die wahrscheinlich zu einer erheblichen Schwächung des Wettbewerbs führt (also eine Wettbewerbsbeschränkung lediglich bewirkt!) zugleich eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. Eine Vereinbarung würde schon dann eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, wenn sie sie aufgrund der konkreten Wettbewerbsverhältnisse auf dem betroffenen Markt wahrscheinlich bewirkt. Ein solches “Bezwecken durch Bewirken” hebt die in dem Urteil selbst noch behauptete Trennung der beiden Kategorien auf und kann schon deshalb nicht richtig sein.

Es bedarf nur geringer Phantasie sich vorzustellen, welchen Schaden bei der Anwendung der Wettbewerbsregeln insbesondere diese letzte Kategorie des “Bezweckens durch Bewirken” anrichten kann. Die bloße Behauptung, eine Vereinbarung würde den Wettbewerb auf dem Markt erheblich schwächen, begründete dann eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung mit der Folge, dass die eigentlich notwendigen wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen nicht mehr nachzuweisen wären. Im Sinne der Rechtssicherheit bleibt zu hoffen, dass der Gerichtshof schon bald Gelegenheit hat, sich zumindest von dieser Kategorie wieder zu verabschieden. Im Zeitalter einer ökonomisch rationalen Kartellrechtsanwendung sollte eigentlich für die Neuentdeckung von Kategorien “typischer Wettbewerbsbeschränkungen” im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens ohne Feststellungen zu Tatsachen und ökonomischen Effekten kein Raum sein.

Prof. Dr. Albrecht Bach, Rechtsanwalt, Oppenländer Rechtsanwälte, Honorarprofessor, Universität Mannheim.

Kommentare

  1. Roy Snyder meint

    Vielen Dank schon einmal für diesen interessanten Beitrag und den Hinweis auf dieses Urteil!

    Über Ihren Satz “Aus einer Billigung von Wettbewerbsbeschränkungen Dritter folgt keine neue Beschränkung des Wettbewerbs im Verhältnis zu diesen Dritten” kann man wirklich ins Grübeln kommen…

  2. AX meint

    Danke für den Fingerzeig. Die Ausführungen unter Rn. 47 f. zählen sicher nicht zu den Sternstunden des Gerichtshofs.

    Mit etwas gutem Willen erlauben die Schlussfolgerungen in Rn. 51 einem nationalen Gericht immerhin, die Konturen des “Bezweckens” etwas enger zu ziehen: Zum einen sprechen die englische und die französische Fassung dort nicht mehr allgemein vom “wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhang”, sondern gerade von jenem der Vereinbarungen (“of which they form a part”/”dans lequel ils s’inscrivent”). Zum anderen kann die Schädlichkeit “schon ihrer Natur nach” als Filter herangezogen werden, um nicht die bloße Wahrscheinlichkeit oder Gefahr genügen zu lassen.

  3. Roy Snyder meint

    Hm nach der Lektüre des Urteils kann man wirklich einige der Begründungen nicht so ganz nachvollziehen, obwohl das Ergebnis des EuGHs wohl schon richtig ist.

    Zum Beispiel:

    Warum begründet er etwas anhand der “Erwartungen der Verbraucher”? Meines Erachtens geht es einfach um die Wahlmöglichkeiten der Marktgegenseite auf dem Versicherungsmarkt, welche sich mittelbar über die Vertragshändler realisieren könnte, wenn diese wirklich eine so große Rolle bei der Wahl der richtigen Versicherung spielen. Falls dem so ist, dann lässt sich die wettbewerblich entscheidende Wahlfreiheit der Marktgegenseite in der Tat dadurch beschränken, dass man durch das Setzen von höheren Entgeltsanreizen für die Vertragshändler neue Kriterien für die Auswahl setzt, die nicht reine “Leistungswettbewerbskriterien” sind. Verbraucherschutzrecht ist das nicht, eher das Ausnutzen einer etwas eigentümlichen Marktstruktur beim Vertrieb von Versicherungen, die irgendwie an Flugtickets einer britischen Airline und Reisebüros erinnert?

    Dann:

    Warum wird nur von einem “bewussten Billigen” geschrieben? Die Versicherungsunternehmen haben dieses hierdurch bezweckte einheitliche Grundpreisniveau doch nicht nur gebilligt, sondern aktiv daran angeknüpft, indem sie in den Einzelverträgen den einheitlichen Stundenlohn nach oben anheben, sofern ausreichend Versicherungen vertrieben wurden. Hierdurch entsteht ja eine Art Kreislauf: Je mehr Versicherungen der Marke A vertrieben werden, desto mehr bei A versicherte Autos werde ich zu einem höheren Stundenlohn reparieren können. Bezweckt doch offensichtlich eine Marktabschottung auf dem Markt für Versicherungen gegenüber kleinen Anbietern, und dieses System ließe sich so nicht realisieren, wenn die Stundenlöhne nicht vereinheitlicht wären und man damit Gefahr liefe, dass die Stundenlöhne bei anderen Versicherungen durch Schwankungen die Anreize wieder zunichte machen.

    Abschließend:

    Der Unterschied zwischen “Bezwecken” und “Bewirken” ist nun zwangsläufig nicht immer so trennscharf, denn auch für die Würdigung des Zwecks eines Verhaltens musste doch schon immer die Marktstruktur bzw. der konkrete wirtschaftliche Kontext einer Verhaltensweise berücksichtigt werden, wie sollte man auch für den Zweck die wirtschaftliche Wirklichkeit ausblenden können. Wenn nun eine Verhaltensweise durch ihre Umsetzung bereits zu einer besonderen Marktstruktur führt, dann kann man auch dies nicht ausklammern, auch wenn es nahe an den Wirkungen ist. Ich denke, nichts anderes umschreibt der EuGH auch in Rn. 48, wenngleich mit suboptimalen Begrifflichkeiten.

    Interessant wäre meines Erachtens wirklich, wie sich (in einem anderen Fall) ein echtes bloßes Billigen möglicherweise auswirken könnte…

  4. D***F meint

    Der Gastbeitrag von Ihnen, Herr Prof. Bach, bringt die Dinge wirklich präzise auf den Punkt! Aber handelt es sich wirklich um eine “Ausweitung” der Kategorie bezweckte Wettbewerbsbeschränkung? Bedeutet das Urteil nicht (auch) eine “Einschränkung”? Denn das Gericht gibt uns auf, um zukünftig eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung bejahen zu können, eine “Auswirkungsprüfung light” durchzuführen, statt sich auf die Feststellung zurückzuziehen, die Wettbewerbsbeschränkung stehe der Vereinbarung auf die Stirn geschrieben. Und das ist nicht wirklich neu – in T-Mobile Netherlands und Expedia kündigte sich das Unheil bereits an.

    Zu Gastkommentar und obigen Kommentaren neu hinzuzufügen ist vielleicht noch das Folgende:

    In Rn. 38 wird – wie schon in T-Mobile Netherlands – betont, dass bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen geprüft werden müsse, ob die Vereinbarung “konkret” geeignet” sei, den Wettbewerb zu beschränken. Würde man an dieser Stelle nicht eher ein “abstrakt” erwarten?

    In Rn. 44 schreibt das Gericht – fast vorwurfsvoll -, dass Unternehmen darauf abzielten, ihren Marktanteil “zu behalten oder zu vergrößern”. Gottlob haben Unternehmen in einer freien Marktwirtschaft diesen Ansporn. Bis Luxembourg scheint sich dies noch nicht herumgesprochen zu haben.

    Rein wirtschaftlich genauso krude sind die Erwägungen in Rn. 50. Dass Verbände zum vermeintlichen Wohl ihrer Mitgliedsunternehmen auf die Idee kommen, (möglichst hohe) Preisempfehlungen auszusprechen, scheint ein unrühmliches, aber beobachtbares Phänomen zu sein. Die Marktgegenseite (und hierbei handelt es sich vorliegend rein wirtschaftlich bei den Versicherern), die mit den Mitgliedsunternehmen kontrahieren, haben natürlich alles andere im Sinn, als preislich auf diesem Niveau einzusteigen (außer natürlich man ist der Meinung, dass ein Einsteigen auf diesem Niveau deshalb Sinn hat, weil dadurch der eigene Marktanteil besonders schnell abgeschmolzen werden kann. Denn nach wie vor gilt: höhere Kosten = höhere Preise = Rückfall am Markt). Infolgedessen ist die Behauptung, die Marktgegenseite würde beim Kontrahieren mit Unternehmen, bei denen solche Preisempfehlungen zur Anwendung gelangen, letztere “bewusst billigen”, nachgerade hanebüchen.

    • Roy Snyder meint

      “Denn nach wie vor gilt: höhere Kosten = höhere Preise = Rückfall am Markt). Infolgedessen ist die Behauptung, die Marktgegenseite würde beim Kontrahieren mit Unternehmen, bei denen solche Preisempfehlungen zur Anwendung gelangen, letztere “bewusst billigen”, nachgerade hanebüchen.”

      Das erscheint mir nun jetzt aber bei diesem konkreten Fall nicht ganz einsichtig: Wirtschaftlich bekommt der Versicherer hier ja eine Art Vertriebssystem mit einem konditionellen Bonussystem etabliert. Dafür braucht er sogar ein “einheitliches” Preisniveau… Jetzt kennen wir zudem Kartellorganisationsformen, in denen vertikal vor- oder nachgelagerte “Ringleader” die Koordination übernehmen ( sog. “hub-spoke cartels”), ist ja ganz praktisch gegen Kronzeugenprogramme. Warum sollte die Marktgegenseite also in so einer “Win-Win-Situation” so einen Zustand nicht auch “billigen”, wenn man dadurch den Vertrieb anderer Versicherungen erschweren kann?

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