Lars Maritzen: Kein Schadensersatz vom Bundeskartellamt

Das Bundeskartellamt atmet auf: Die erste Etappe ist überstanden. Das LG Köln hat mit dem am Montag veröffentlichten Urteil (v. 26.02.2013, 5 O 86/12) die Klage der GN Store Nord auf Schadensersatz wegen des rechtswidrig vom Bundeskartellamt untersagten Zusammenschlusses Phonak/GN ReSound abgewiesen. Dem Gericht zufolge fehle es am Verschulden der handelnden Beamten; darüber hinaus sei auch ein Schaden „zweifelhaft“. Das Urteil ist allerdings noch nicht rechtskräftig.

Das LG Köln beschreitet mit dem Urteil juristisches Neuland. Soweit ersichtlich hat sich abseits des EuGH (Schneider/Legrand und My Travel) noch kein deutsches Gericht bisher mit der Amtshaftung in der deutschen Fusionskontrolle befasst.

Was war passiert

Die Klägerin, das dänisches Elektronikunternehmen GN Store Nord, wollte seine Hörgeräte-Sparte (GN ReSound) an das Schweizer Unternehmen Phonak (seit dem 31.12.2007: Sonova) veräußern. Der beim Bundeskartellamt im November 2006 angemeldete Zusammenschluss wurde jedoch untersagt (BKartA, Beschl. v. 11.04.2007, B 3 578/06). Begründet wurde die Untersagung insbesondere mit dem Vorliegen eines (engen) Oligopols zwischen Siemens, Oticon und Phonak und dem fehlenden Binnenwettbewerb. Gegen den Beschluss beantragte die GN Store Nord zunächst den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Nachdem das OLG Düsseldorf den Antrag abgelehnt hat, gaben die Beteiligten das Vorhaben auf, führten die Beschwerde allerdings als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde weiter. Nachdem die Beschwerde sodann auch in der Hauptsache zurückgewiesen wurde (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.11.2008, VI-Kart 8/07 (V)), landete das Verfahren beim BGH. Dieser stellte allerdings fest, dass der Beschluss des Bundeskartellamtes rechtswidrig war. Rechtsfehlerhaft sei insbesondere die Annahme der Nichtwiderlegung der Oligopolvermutung (§ 19 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 GWB) gewesen.

Mit der Klage beim LG Köln begehrt die Klägerin nunmehr Ersatz des entgangenen Erlöses aus dem gescheiterten Verkauf der Hörgerätesparte abzüglich des noch vorhandenen Wertes der Sparte, die sich immer noch im Unternehmensverbund der Klägerin befindet. Den Wert bezifferte die Klägerin mit rund € 1,1 Mrd.

Drittbezogene Amtspflichtverletzung: Ja, Verschulden: Nein

Grundlage des Anspruchs war § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG. Während das LG Köln kurz und knapp die Verletzung einer drittbezogenen Amtsflicht bejahte (Rn. 30-36), setzte es sich im Anschluss ausführlich mit dem Verschulden auseinander. Es prüfte insgesamt acht Gründe, aus denen sich das Verschulden der Beamten ergeben sollte, lehnte aber alle ab. Hervorzuheben ist vor allem die Ablehnung einer Vermutung, dass bei objektiv unrichtigem Verhalten einer Fachbehörde, stets auch die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen werden würde (Rn. 38-39). Die Ablehnung war sicher zu erwarten. Denn wäre das Gericht von einer Verschuldensvermutung ausgegangen, hätte die potentiellen Kläger wohl schon heute die „Messer gewetzt“.

Nicht viel Mut für künftige Kläger geben auch die Ausführungen zum fehlenden Verschulden wegen falscher Anwendung der (klaren und eindeutigen) gesetzlichen Regelungen (Rn. 50-57) in § 36 GWB bzw. § 19 GWB.  Das LG Köln betont, dass es sich bei den Begriffen „wesentlicher Wettbewerb“ und „überragende Marktstellung“ um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt, deren Auslegung „die Beamten vor besondere Herausforderungen“ stellt. Ein Verschulden wird man im Ergebnis hierauf demnach nur dann stützen können, wenn bereits eine höchstrichterliche Klärung der Rechtsfrage belastbar begründet werden kann.

Verschulden auch wegen „Kollegialitäts-Richtlinie“ ausgeschlossen

Spannend ist jedoch die Auseinandersetzung des LG Köln mit der „Kollegialitäts-Richtlinie“. (Rn. 79-99). Diese besagt, dass einen Beamten in der Regel kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (BGH, Urt. v. 16.10.1997=NJW 1998, 751, 752; Palandt, § 839, Rn. 53). Angewendet auf den Fall steht somit die Frage im Raum: Trifft den bzw. die Beamten des Bundeskartellamtes ein Verschulden, wenn selbst das OLG Düsseldorf als Kollegialgericht festgestellt hat (Beschl. v. 26.11.2008, s.o.), dass der Zusammenschluss zu untersagen ist. Wie bereits in dem kürzlich in der WuW erschienen Aufsatz von Witting/Jäger [€] aufgeworfen, kann dies nach Ansicht der Rechtsprechung das Verschulden entfallen lassen.

Nachdem das LG Köln klargestellt hat, dass der Grundsatz auch dann Geltung beanspruche, wenn mehr als ein Beamter gehandelt hat (Rn. 81), prüft es sauber und dezidiert alle von der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen vom o.g. „Kollegialitäts-Grundsatz” (Verkennung der Rechtslage durch das Gericht, falscher Sachverhalt zugrunde gelegt, Billigung der Entscheidung der Behörde aus anderen Gründen) und verneint im Ergebnis das Vorliegen der Ausnahmen.

Besondere Beachtung verdienen m.E. die Ausführungen in den Rn. 97-99. Dort befasst sich das LG Köln damit, ob auch hier die anerkannte Ausnahme von der Richtlinie greift, dass ein Verschulden dann nicht ausgeschlossen ist, wenn eine „zentrale Dienstelle auf höchster Ebene“ entschieden hat. Demnach soll es an der inneren Rechtfertigung für den Verschuldensausschluss fehlen, wenn es sich um eine grundsätzliche Maßnahme einer zentralen Dienststelle handelt, die (vereinfacht gesagt) ihre Entscheidung in Ruhe getroffen hat. Diese Voraussetzungen liegen nach Ansicht des LG Köln nicht vor. Die „grundsätzliche Maßnahme“ wird unter Verweis auf das Alltagsgeschäft Fusionskontrolle abgelehnt, die „gründliche Prüfung“ damit, dass die Daten für die abschließende Prüfung oftmals erst spät im Verfahren vorliegen. Das vermag nicht so recht zu überzeugen und bietet einen Anker für künftige Verfahren, so z.B. in einer möglichen Berufung.

Schaden wäre auch eine Baustelle

Wenngleich wegen des fehlenden Verschuldens nicht entscheidungsrelevant, so geht das LG Köln in einem obiter dictum auch noch kritisch auf den Schaden ein (Rn. 101). Zum einen sei zweifelhaft, ob bei Verbleib der Hörgerätesparte im Unternehmen der Klägerin überhaupt ein Schaden vorliege; daneben bestünden auch Bedenken hinsichtlich der Höhe des anzurechnenden Wertes der Sparte, die mit dem Fortführungswert angesetzt worden ist.

Fazit: Es bleibt weiter spannend.

Lars Maritzen, Rechtsanwalt, Becker Büttner Held, Köln.

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