Second thoughts on leniency

Gestern ausführlich mit einem Kollegen telefoniert, der sich in einer Kartellbehörde mit der Kartellverfolgung beschäftigt. Er hat von der Erfolgsgeschichte gesprochen, die Kronzeugensysteme geschrieben haben, und betont, wie viel Unsicherheit sie in die Kartelle getragen haben (und sich mit diesem Intro im Kartellblog. einverstanden erklärt – merci).

Der Gedanke, dass Kronzeugenprogramme die innere Stabilität von Kartellen aushöhlen, zieht sich durch nahezu alle Stellungnahmen von Vertretern von Kartellbehörden zur Effektivität ihrer Kartellverfolgung. Ist er richtig?

Sein springender Punkt ist, dass sich nur der erste Kronzeuge für einen vollständigen Straferlaß qualifiziert. Ob er ihn erhält, hängt zwar von weiteren Umständen ab. Aber wenn er diese Kriterien erfüllt, ist ihm die immunity sicher.

Kartellteilnehmer können nun aber nicht wissen, ob andere Teilnehmer bereits bei der Behörde sind. Jeder Teilnehmer muss also hinter einer Rawlschen veil of ignorance darüber entscheiden, wie er sich positioniert. Kein Wunder, dass Spieltheoretiker aus der IO an dieser Stelle großes Interesse am Kartellrecht gefunden haben.

Dies ist der springende Punkt, weil sich aus diesem Grund kein Kartellteilnehmer auf seine Buddies verlassen kann. Nur am Rand: Dies kann er ohnehin nicht – man muss sich in Kartellentscheidungen nur die vielfältigen Mechanismen ansehen, die sich Kartelle einfallen lassen, um cheating zu verhindern oder zumindest einzudämmen. (Daneben gibt es natürlich eine Reihe weiterer Faktoren, die für die Entscheidung darüber, ob ein Kronzeugenantrag gestellt werden soll, maßgeblich sind.) 

Der geistige Zieh”vater” dieser Überlegung ist das US-Kronzeugenprogramm. In vielen Ländern weltweit, einschließlich der EU und Deutschland, stand es Pate, wie man höflich sagt, bzw. wurden viele seiner Komponenten schlichtweg kopiert. In den vielzitierten Worten von Scott D. Hammond, der in der Antitrust Division das sog. Criminal Enforcement Programm verantwortet, vor beinahe zehn Jahren:

The dynamic literally creates a race to be the first to the enforcer’s office.

So weit so gut. Aber stimmt die Hammond-These? Im Prinzip natürlich schon, irgendwie. Die Statistik spricht eine klare Sprache. Man hat sich in der Fläche von der Vorstellung verabschiedet, dass eine Kartellbehörde aus eigener Kraft Kartelle entdecken und durchermitteln kann. Ohne Kronzeugen keine Kartellverfolgung.

Daraus folgt aber nicht, dass die “Unsicherheit” durch Kronzeugensysteme vor der Kartellbildung abschreckt – dies wäre nackte Spekulation. Weder ist bekannt, wie viele Kartelle es gibt. Noch weiß man, wie viele Kartelle es in einer Welt ohne Kronzeugenprogramme geben würde.

Und für existierende Kartelle fehlen mir an der Hammond-These strukturell mehrere Dinge. Zum Beispiel: Dass es ein Rennen darum, Erster zu sein, geben kann, ist unbestritten. Die These erklärt aber nicht, welche Umstände für dieses Rennen den Startschuss geben.

Ich möchte auf die Schnelle hier einen anderen Punkt aufgreifen. Kronzeugenprogramme können sich als Beschleuniger des Zerfalls von Kartellen auswirken. Können sie das oder tun sie das auch? Wenn die Hammond-These so richtig ist, müssten Leniency-Anträge dann zeitlich nicht in oder nahe am Kartellzeitraum liegen? Aber wie viele Anträge werden erst gestellt, nachdem das angezeigte Kartell bereits beendet ist? 

Zerfallen Kartelle, weil Kronzeugenanträge gestellt werden (können), oder erhöht der Zerfall eines Kartells den Anreiz, einen Kronzeugenantrag zu stellen? Es könnte auch so sein, dass primär exogene Faktoren darüber entscheiden, genau wann ein Unternehmen in ein Kronzeugenprogramm geht. Was dann zu der viel diskutierten Frage nach dem strategischem Gebrauch von Kronzeugenprogrammen führt.

Ich kenne keine rechtstatsächliche Untersuchung dieses Themas. Wenn Sie eine kennen, lassen Sie mich das bitte wissen.

Kommentare

  1. Roy Snyder meint

    Der Gedanke der Verringerung der Kartellstabilität durch Kronzeugenprogramme ist theoretisch schon richtig, denn Bußgelder ändern an dem Anreiz zum Verbleib in einem Kartell erstmal nichts (das Bußgeld gibt es in beiden Fällen, auch nach einem Austritt).

    Ob ein konkretes Kronzeugenprogramm allerdings auch in der Abschreckungsdimension wirklich funktioniert (und nicht nur als “Sterbehilfe” dient), kann man so abstrakt nicht beurteilen, da kommt es doch viel zu sehr auf die einzelnen Ausgestaltungen an. Z.B. der Ausschluss von Ringleadern: Er verringert die destabilisierende Wirkung wieder, Kartellanten müssen weniger ein Missbrauchsrisiko des Programms durch den Ringleader erwägen… gäbe es in DE nur einen (sinnvolleren) Coercer-Test, würde das die Abschreckungswirkung des Kronzeugenprogramms sicher erhöhen. Dann auch die teilweise Honorierung von Zweit- und Drittanträgen: Dafür gibt es zwar mehr sachliche Gründe, sie verringert aber wieder die destabilisierende Wirkung und damit die Abschreckungswirkung, weil man nicht zwingend mehr erster sein muss und sich deshalb auch ein Abwarten noch lohnen kann.

    Übrigens weisen in der Literatur einige auch darauf hin, dass ein Kronzeugenprogramm als Drohkulisse durch starke Kartellteilnehmer in manchen Fällen sogar die Kartelldisziplin erhöhen könnte, und damit auch die Stabilität des Kartells.

    Rechtstatsächliche Untersuchungen kenne ich auch kaum, vielleicht sowas von Stephan (2005):

    http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=911592

    Für die Überlegung, ab wann Kronzeugenanträge gestellt werden, kann man sich ja mal anschauen wie Unternehmen so etwas eigentlich berechnen müssten… also unter Einbezug von privaten Schadensersatzklagen (Höhe und Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme mit/ohne Antrag), der Bußgelder, der Kartellrendite, gewichtet nach der Wahrscheinlichkeit der Aufdeckung ohne Antrag.

    Beispiel:

    Kartellrendite 10, Drohendes Bußgeld 100, Bußgeldhöhe bei Antrag 0, Schadensersatzhöhe 30 (Annahme: Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme nach behördlichem Verfahren mit/ohne Antrag 100%).

    Wenn die Wahrscheinlichkeit der Kartellentdeckung ohne Antrag bei 15% liegt, fährt man mit der Stellung eines Antrags aller Wahrscheinlichkeit nach um 29 schlechter als ohne Antrag. Beträgt die Aufdeckungswahrscheinlichkeit dagegen 30%, fährt man mit Antrag 2 besser.

    Natürlich sind diese Zahlen total willkürlich und das Verhältnis Schaden/Bußgeld kann komplett unzutreffend sein, auch der Höhe nach. Aber es zeigt, wie wichtig die Wahrscheinlichkeit des Alternativszenarios der Entdeckung durch die Behörde bleibt. Mit anderen Worten: Meines Erachtens werden Kronzeugenanträge vor allem immer dann gestellt, wenn sie einem schon halbwegs dicht auf den Fersen sind, oder wenn das Kartell ohnehin nicht mehr profitabel ist und man daher rückwirkend Risiken beseitigen will, und bei der Gelegenheit auch die Konkurrenz ordentlich zurücksetzen kann.

  2. Nachtragender Roy S. meint

    Brenner, S. (2009), “An Empirical Study of the European Corporate
    Leniency Program,” International Journal of Industrial Organization,
    Vol. 27, pp.639-645

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