Über Elefanten und Mäuse – die FTC beendet ihre kartellrechtliche Untersuchung von Google

Sie haben es längst gesehen, die U.S. Federal Trade Commission (FTC) hat am 3. Januar 2013 ihre kartellrechtliche Untersuchung von Googles Marktverhalten abgeschlossen. Mein Start in das neue Jahr war turbulent. Ich komme leider erst jetzt dazu, dieses spannende Thema in das Blog zu nehmen. Die Ergebnisse der Untersuchung der FTC können Sie auf ihrer Webseite einsehen.

1. Worum ging’s?

Um zwei Komplexe. Der eine bezog sich auf search, der andere auf bestimmte Patente (sog. SEPs).

  • Beim ersten Komplex ging es um die Art und Weise, wie Google seine Suchdienste konfiguriert und Suchergebnisse darstellt. Ein Thema, das unter dem Schlagwort “search bias” bekannt geworden ist.
  • Beim zweiten Komplex ging es um die Durchsetzung standardessentieller Patente, die Google Anfang 2012 übernommen hat. Dieses Thema bezieht sich auf das, was im kartellrechtlichen Feulletonismus unter “smartphone war” läuft.

Also zwei Verfahren, sie liefen rund zwei Jahre und wurden jetzt zusammen abgeschlossen. Der erste Komplex, search: in den USA mehr oder weniger im Sand verlaufen. Das Verfahren ist eingestellt. Demgegenüber steht er bei der EU-Kommission weiterhin im Fokus ihres parallel geführten Verfahrens. Kommissar Almunia ließ sich gestern in der FT mit den Worten zitieren [€]: Man untersuche noch,

but my conviction is that [Google] are diverting traffic … I think – I fear – there is an abuse of this dominant position.

Er macht dort aber auch klar, dass es ihm nicht um Googles Suchalgorithmus geht, sondern um die Darstellung (Ranking) der Suchergebnisse (“the way they present their own services”).

Der zweite Komplex, bestimmte Patente (SEPs), hat zu einer förmlichen Entscheidung der FTC (Order) geführt. Er ist nicht Gegenstand des oben genannten EU-Verfahrens gegen Google (zum geographischen Anwendungsbereich des FTC-Orders weiter unten). Die Kommission beschäftigt sich zur Zeit mit dieser Fragestellung u.a. in einem Verfahren, in dem sie kurz vor Weihnachten letzten Jahres Beschwerdepunkte zugestellt hat.

2. Search

Über die Untersuchung der FTC von search wurde viel berichtet, eigentlich: spekuliert. Denn die Untersuchung war natürlich nicht öffentlich. Niemand weiß, welche Dokumente, Daten und Modelle die FTC geprüft hat – mit Ausnahme der Beteiligten, die darüber weitgehend schweigen.

Soweit sie Einzelheiten veröffentlicht haben, ist Vorsicht angezeigt. Das Verfahren wurde auf allen Seiten mit großem Invest geführt, viel Geld für Lobbying, Marketing und Ressourcen wurde ausgegeben. Auch bei der FTC, die Beth Wilkinson angeheuert und damit den Eindruck erweckt hat, man sei auf dem direkten Weg in die Litigation. Es sind bittere Gefühle zurückgeblieben, insbesondere bei Microsoft, und weiterhin sind handfeste Interessen im Spiel. Microsoft hat das Verfahren direkt und indirekt betrieben; seine Hoffnungen ruhen jetzt auf der EU-Kommission (siehe hier im Microsoft-Blog, am Ende des Artikels).

a)  Zusagen

Das Verfahren ging für Google glimpflich aus. Es wurde eingestellt. Google hat sich im Gegenzug für einen Zeitraum von fünf Jahren (nur) zu zwei Modifikationen verpflichtet, und zwar in Form eines an die FTC gerichteten Briefes:

  • Wenn Betreiber von Webseiten nicht wollen, dass ihr Content auf Googles („vertikalen“) Seiten für Shopping, G+ Local, Flights, Hotels oder Advisor angezeigt wird, können sie dies Google mitteilen (opt out). Google will sich dem Wunsch dann beugen. Dennoch wird Google solchen Content in den konventionellen („organischen“) Suchergebnissen anzeigen und unabhängig vom Opt-out ranken. Diese Selbstverpflichtung ist räumlich nicht eingeschränkt.
  • Google wird seine Bedingungen für die AdWords API so abändern, dass Werbekampagnen über mehrere Anbieter hinweg [besser] geführt und gesteuert werden können („multihoming“). Hier nimmt Google auf Kunden mit Rechnungsanschrift in den USA Bezug.

Gemessen an dem Bohai um dieses Verfahren ist das nicht viel. Es war viel breiter angelegt. Auch die FTC hat sich mit der Frage nach einem „search bias“ insgesamt befasst, also damit, ob Google seinen Suchalgorithmus und die Darstellung der Suchergebnisse so steuert, dass andere Webseiten behindert und Googles eigene Produkte bevorzugt dargestellt werden.

b)  Schutz des Wettbewerbs, nicht der Wettbewerber

Die FTC begründet ihr Ergebnis damit, es sei nicht ihre Sache, über das Design von Googles Suchfunktionalität zu befinden.

Sie schließt zwar nicht aus, dass bestimmte Änderungen der Suchfunktion Wettbewerbern geschadet haben, und die Mehrheit der Commissioners hatte teilweise “strong concerns”. Die Behörde geht aber davon aus, dass derartige Innovationen als Verbesserung des Angebots von Google gerechtfertigt waren und die Nutzung der Plattform durch Endverbraucher verbessert haben:

Product design is an important dimension of competition and condemning legitimate product improvements risks harming consumers. Reasonable minds may differ as to the best way to design a search results page and the best way to allocate space among organic links, paid advertisements, and other features. And reasonable search algorithms may differ as to how best to rank any given website. Challenging Google’s product design decisions in this case would require the Commission – or a court – to second-guess a firm’s product design decisions where plausible procompetitive justifications have been offered, and where those justifications are supported by ample evidence. Based on this evidence, we do not find Google’s business practices with respect to the claimed search bias to be, on balance, demonstrably anticompetitive, and do not at this time have reason to believe that these practices violate Section 5.

c)  Abstimmung in der FTC

Die Führung der FTC besteht aus fünf Köpfen. Sie stimmen ab. Die Einstellung des Verfahrens erging einstimmig. Eigentlich müsste man der FTC zu ihrem Mut gratulieren, dieses Verfahren nicht mit Schaufenster-Kartellrecht abschließen zu wollen, obwohl sie es mit großem Aufwand und viel Publicity geführt hat. Der öffentliche Druck war so groß, dass man wohl davon ausgehen darf, dass die Behörde jeden Stein zweimal umgedreht hat. Insbesondere gab es wichtige Unterschiede zwischen den Verfahren Google und Microsoft. “Google just didn’t have this kind of blood on its hands”, meint Tim Wu.

Zwei Kommissare haben Minderheitsmeinungen veröffentlicht. Commissioner Rosch – seit heute nicht mehr Commissioner – stand auf dem Standpunkt, dass Google in den beiden Punkten, die Googles Selbstverpflichtung aufgreift, nicht gegen Kartellrecht verstoßen habe (seine Bedenken, die er in einer Fußnote zu seinem Minderheitsvotum dargelegt hat, gehen sehr viel weiter). Und wenn die FTC Änderungen in der Geschäftspolitik Googles erwarte, müsse sie dies mit einem formalisierten Verfahrensergebnis sicherstellen und dürfe sich nicht darauf beschränken, ein freiwilliges Commitment entgegenzunehmen. Er resümiert:

In other words, after promising an elephant more than a year ago, the Commission instead has brought forth a couple of mice.

3. Patente

Der zweite Komplex ist kartellrechtlich eigentlich spannender. Über ihn wurde in Deutschland wenig berichtet.

Unmittelbar bezieht er sich auf die Lizenzierung bestimmter Patente für Laptops, Tablets, Smartphones und Spielkonsolen und dergleichen (insbesondere für die Konnektivität im Mobilfunk bzw. WLAN sowie Videocodecs). Die Bedeutung des Themas reicht aber weit über Google und Googles Branche hinaus. Hier hat die Kartellbehörde verbindliche Auflagen gemacht (sog. Order). Bis zum 4. Februar 2013 wird die Öffentlichkeit konsultiert. Dann entscheidet die FTC über die Finalisierung des Pakets.

a)  SEPs

Der Hintergrund: Google hat 2012 von Motorola u.a. ein Portfolio von 17.000 Patenten übernommen, von denen hunderte für derartige Produkte in dem Sinn relevant sind, dass sie nicht hergestellt bzw. verkauft werden können, wenn Google nicht Lizenzen erteilt. Wenn die Lizenz nicht erteilt wird, kann die patentierte Technik noch so „klein“ sein: Das Produkt darf nicht in den Markt gebracht werden. Kurz gesagt, dreht sich hier zwar nicht alles, aber vieles um die Grenzen des Rechtsschutzes für den Inhaber sog. standardessentieller Patente (SEPs), in den USA: vor den US-Bundesgerichten oder der U.S. International Trade Commission (ITC), die die Einfuhr eines verletzenden Produkts in die USA verbieten kann, 19 USC § 337. Es sind dies Patente, die in einen Industriestandard eingegangen sind, so dass Unternehmen, deren Produkte den Standard implementieren, auf diese Patente zugreifen müssen. Ausweichmöglichkeiten gibt es in der Regel nicht: Sie wollen nicht irgendein Handy, sondern eines, dass sich gem. 3G etc. in Mobilfunknetze einwählen kann.

b)  F/RAND

Hier prallen die Interessen von Unternehmen, die Patente in einen Standard eingebracht haben, der ohne diese Patente nicht umgesetzt werden kann, mit voller Wucht auf die Interessen von Unternehmen, die unter diesem Standard Produkte herstellen und verkaufen wollen.

Der Patentinhaber wird sich gegenüber der Standardisierungsorganisation zwar dazu verpflichtet haben, sein Patent an Unternehmen, die den Standard nutzen wollen, zu fairen/vernünftigen und nicht-diskriminierenden (F/RAND-) Bedingungen zu lizenzieren. Wenn sich der Patentinhaber und der Implementer aber verhaken, kann der Patentinhaber dann sein Patent dennoch durchsetzen, den Marktzugang für das den Standard nutzende Produkt versperren? Und wenn ja, unter welchen Bedingungen?

Dafür müsste man – auch wegen Orange Book – weit ausholen; ich werde das bei Gelegenheit nachholen. Hier sei nur angemerkt, dass über diese Frage mit ungeheurer Vehemenz gestritten wird, in den USA und in Europa vor allem in Deutschland. Die Position der FTC war in der Vergangenheit zwar jedenfalls kritisch gegenüber Patentinhabern, aber nicht in einheitlicher Linie. Daher bringt das Google-Verfahren jetzt für die USA eine gewisse Rechtssicherheit.

c)  “Willing licensees”

Injunctions sind im sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des Orders nur noch möglich, wenn der potentielle Linzenznehmer nicht „willing“ ist, insbesondere: wenn er es pauschal ablehnt, eine Lizenzgebühr zu bezahlen. Der Grundsatz in der Sprache des Orders:

Respondents shall not obtain or enforce Covered Injunctive Relief based on a claim of alleged Infringement of a FRAND Patent that is pending on the date this Order is issued, unless and until Respondents have made Qualified Offers to the Potential Licensee against whom the Covered Injunctive Relief is sought. The foregoing means that it shall be a violation of this Order if Covered Injunctive Relief based on a claim of alleged Infringement of a FRAND Patent is enforced before Respondents make the Qualified Offers and the time periods specified in Paragraph IV.B. of this Order have lapsed.

Dies gilt weltweit: “Covered Injunctive Relief” meint den (für Google im Regelfall ausgeschlossenen) Rechtsschutz vor Gerichten “whether in or outside of the United States”. Wenn ich das richtig lese, konnte sich die EU-Kommission hier weitere Bemühungen sparen?

Es gibt Ausnahmen, u.a. für den defensiven Gebrauch von Rechtsschutz. Außerdem unterwirft sich Google verfahrenstechnischen Regularien, insbesondere für die Festsetzung der Lizenzgebühr durch neutrale Dritte (wobei der Order klarstellt, dass FRAND nicht nur die Gebühren betrifft). Hierfür legt der Order ein Verfahren mit festen Fristen fest. Im Gegensatz zu Bosch trifft die FTC hier nicht Annahmen darüber, ob Patente standardessentiell sind, ob sie F/RAND-Erklärungen unterliegen und wie hoch die Gebühr sein soll. Sie überlässt diese Themen den Gerichten und Schiedsstellen.

d)  Template?

Es bleiben Fragen, viele. So streiten die Kommentatoren bereits über Rechtfertigung und Reichweite der Ausnahmen von dem Grundsatz, dass Rechtsschutz für FRAND-behaftete SEPs nicht möglich ist. In der Lesart von Google bedeutet der Order nur:

… we will seek to resolve standard-essential patent disputes through a neutral third party before seeking injunctions.

Nicht zu vergessen, dass die USA zwei Kartellbehörden haben. Die U.S. Department of Justice, Antitrust Division (DoJ) vertritt in einem Positionspapier, das sie am 8. Januar 2013 gemeinsam mit dem US-amerikanischen Patent- und Markenamt veröffentlicht hat, eine abweichende Linie. Dennoch, aus Sicht der FTC wird

[t]oday’s landmark enforcement action … set a template for resolution of SEP licensing disputes across many industries.

12.1.2013 – editiert und ergänzt.

Ihr Kommentar?

Ihre Email-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind markiert *