Die Tageszeitung, der potentielle Wettbewerb und das Bundeskartellamt

In der aktuellen WuW [€] ist der Beschluss des BGH in Haller Tagblatt (19. Juni 2012) [PDF] abgedruckt.

Es ging um den Verkauf des Zeitungsverlags Schwäbisch Hall (ZSH) an die Neue Pressegesellschaft (NPG), also eine Fusion zwischen Nachbarn. In der Fusionskontrolle über Tageszeitungen und Anzeigenblätter in benachbarten Vertriebsgebieten ist der Schutz des potentiellen Wettbewerbs der zentrale Topos des Bundeskartellamts.

Das BKartA hat den Verkauf im April 2009 untersagt. Durch den Zusammenschluss falle ZSH als potentieller Wettbewerber der NPG weg:

• ZSH/”Haller Tagblatt” – marktbeherrschend im Lesermarkt für Abo-Tageszeitungen mit lokaler und regionaler Berichterstattung des Verbreitungsgebiets, außerdem marktbeherrschend bei lokalen (Print-)Anzeigen im Verbreitungsgebiet des “Haller Tagblatt” und des “KreisKurier”
• NPG – marktbeherrschend auf den Lesermärkten für Abo-Tageszeitungen im Raum Crailsheim (über das Hohenloher Druck- und Verlagshaus/”Hohenloher Tagblatt”) und im Raum Gaildorf (über die Neue Kreis-Rundschau/”Rundschau für den Schwäbischen Wald”)

Das OLG hob die Untersagung im Dezember 2010 auf. NPG und ZSH seien auf den relevanten Märkten derzeit weder aktuellem noch potentiellem Wettbewerb ausgesetzt. Es sei auch nicht zu erwarten, dass der Zusammenschluss zu einer noch weitergehenden Einschränkung des Wettbewerbs führe, weil er die Entwicklung zumindest potentiellen Wettbewerbs verhindere. Dazu bereits hier.

Das Kartellamt erhob Rechtsbeschwerde. Der BGH gab den Zusammenschlussbeteiligten Recht. Zwar habe das OLG zu strenge Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit von Veränderungen beim Zielobjekt aufgerichtet. Es gelte der allgemeine Grundsatz (meine Hervorhebung):

Für die Annahme, eine Verstärkungswirkung sei wahrscheinlich, bedarf es stets konkreter Anhaltspunkte (vgl. MünchKommGWB/C.Becker/Knebel, § 36 Rn. 30). Der mit einer Untersagungsverfügung verbundene erhebliche Eingriff in die unternehmerische Freiheit und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verbieten es, eine Verstärkungswirkung anzunehmen, wenn sie nicht aufgrund konkreter Umstände jedenfalls wahrscheinlich ist (vgl. Richter in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 20 Rn. 151, der allerdings zu weitgehend generell hohe Wahrscheinlichkeit als Eingriffsmaßstab fordert).

Jedoch habe die Aufhebung der Untersagung auch bei Zugrundelegung des richtigen Wahrscheinlichkeitsmaßstabs Bestand. Das Bundeskartellamt hatte angenommen, dass zwischen benachbarten Gebietsmonopolen per se Kontrollpotentiale und daher “publizistischer Restwettbewerb und wechselseitige publizistische Kontrolle” besteht. Dagegen der BGH, unter Berücksichtigung einiger Besonderheiten des Falles:

Zwar erscheint eine gewisse publizistische Kontrolle zwischen benachbarten lokalen Monopolzeitungen grundsätzlich denkbar … Mit dieser etwa bestehenden wechselseitigen publizistischen Kontrolle ist aber kein ausreichendes Abschreckungspotential verbunden, um bei der Prüfung eines Zusammenschlusses nach § 36 Abs. 1 GWB potentiellen Wettbewerb zwischen benachbarten lokalen Monopolzeitungen anzunehmen.

Weiter, Abschreckungswirkung durch den Zusammenschluss für Dritte wegen Ressourcenzuwachs? Der BGH (meine Hervorhebung):

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der mit dem Zusammenschluss verbundene Ressourcenzuwachs für NPG dazu führt, den Verlag der “Heilbronner Stimme” oder andere unabhängige Verlage von Anzeigenblättern zu entmutigen und dauerhaft von einem Vordringen in den von ZSH beherrschten Anzeigenmarkt abzuhalten … Es fehlen substantiierte Darlegungen des Bundeskartellamts, warum trotzdem gegenwärtig insoweit potentieller Wettbewerb bestehen soll, der durch die Fusion entmutigt werden könnte.

Schließlich konkret: Worin unterscheidet sich die mutmaßliche Situation nach dem Zusammenschluss mit der Situation, die ohne den Zusammenschluss mutmaßlich bestünde?

Das Kartellamt hatte hierbei eine tatsächliche Entwicklung angenommen, bei der eine Reihe von Umständen eintreten müssten, um zu einem Ergebnis zu führen, das wettbewerblich besser aussähe als der Erwerb der ZSH durch NPG:

• Ein unabhängiger Dritter erwirbt kurz- oder mittelfristig den ZSH.
• Der Dritte beendet die bestehende Mantel- und Anzeigenkooperation der ZSH mit NPG.
• Ein wirtschaftlich sinnvoller Markteintritt von ZSH in das Vertriebsgebiet von NPG oder umgekehrt ist möglich.

Das Amt hat all dies bejaht. Dem OLG und ihm folgend dem BGH war das nicht konkret genug. Was theoretisch vorstellbar sei, sei deswegen noch nicht konkret wahrscheinlich. Details im Beschluss unter Rdnr. 34 ff. Sehr lesenswert.