In der US-Fusionskontrolle gab es in der vergangenen Woche einen Vorgang, der einigermaßen ungewöhnlich ist. Er betrifft den Erwerb von SPX Service Solutions durch Robert Bosch GmbH.
Die Federal Trade Commission (FTC) beabsichtigt, den Erwerb freizugeben. Auf der fusionskontrollrechtlichen Schiene ergab sich eine Überlappung. Die FTC wird Bosch aufgeben, ihr Geschäft im Überlappungsbereich an einen Dritten (Mahle) zu veräußern.
Soweit so gut. Im Rahmen der Fusionskontrolle hat sich die FTC aber auch damit beschäftigt, ob SPX (das Zielunternehmen) bei der Durchsetzung ihrer Patente in der Vergangenheit wettbewerbsschädliche Methoden angewendet hat. Diesbezügliche Patente bzw. Patentanmeldungen von SPX seien standardessentiell, sagt die FTC. SPX wollte vor dem Erwerb durch Bosch gegenüber Wettbewerbern einstweiligen Rechtsschutz erlangen. SPX habe aber zugesagt, ihr zur Verwendung von Standards erforderliches IP zu “fair, reasonable and non-discriminatory” (FRAND)-Bedingungen zu lizenzieren. Wie Sie wissen, ist in und außerhalb der USA umstritten, ob bzw. unter welchen Bedingungen man das machen kann. Die FTC verfolgt hierbei einen restriktiven Ansatz. Nun scheint die FTC die Fusionskontrolle dafür zu nutzen, um dieses – außerhalb der Fusionskontrolle liegende Thema – in ihrem Sinn zu regeln. Und hierbei ging die Behörde im Einzelnen so weit wie nie zuvor.
Denn als Bestandteil der fusionskontrollrechtlichen Freigabe will die FTC verfügen, dass Bosch jedem Unternehmen, das im Überschneidungsbereich tätig ist, 37 Patente und Patentanmeldungen gebührenfrei zur Verfügung stellen muss (“royalty-free license to all potential implementers”). Zur Begründung wird angeführt, dass SPX sich an einer Standardisierung beteiligt habe. SPX habe der Standardisierungsorganisation einen Brief geschrieben, in dem sie sich verpflichtet habe, ihre einschlägigen Patente zu RAND-Bedingungen auszulizenzieren. SPX habe gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen, als es trotz dieser Selbstverpflichtung gegen Patentverletzungen durch Wettbewerber vorging. Bosch muss die fraglichen Patente nun an Mahle lizenzieren (als Teil des fusionskontrollrechtlichen Remedys), daher müsse Bosch diese Patente auch an Dritte lizenzieren. Soweit der Entwurf des Consent Decree, der bis zum 26. Dezember 2012 in der öffentlichen Konsultation steht.
Die FTC steht bekanntlich auf dem Standpunkt, dass die Gerichte (und die ITC) grundsätzlich einstweiligen Rechtsschutz nicht gewähren sollen, wenn es um standardessentielle Patente geht und der Gegner mit einer (F)RAND-Lizenz einverstanden ist. Dazu die FTC etwa hier und hier. In Bosch/SPX geht die FTC einen Schritt weiter. Es ging nicht mehr nur darum, was die Gerichte aus Sicht der FTC tun sollen, wenn sich der Patentinhaber um Rechtsschutz bemüht, sondern darum, ob bereits das Bemühen um Rechtsschutz gegen Kartellrecht verstößt.
Dabei begründet die FTC nicht einmal, genau warum genau welches Patent von SPX standardessentiell ist. Im Gegenteil, aus den veröffentlichten Dokumenten geht hervor, dass hieran Zweifel bestehen. Und insgesamt stand die Akquisition von SPX durch Bosch in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem Patentverhalten von SPX. Für US-Kartellrechtler kommt als Besonderheit hinzu, dass die Entscheidung auf Section 5 FTC Act basiert, aber keinerlei Bedingungen nennt, die eine Lizenzverweigerung erfüllen muss, um diese Bestimmung zu verletzen. Dort ist als Eingriffsvoraussetzung nur “unfair methods of competition” genannt (weswegen die FTC in anderen Entscheidungen auch auf Sections 1 und 2 Sherman Act Bezug genommen hat).
In der Fusionskontrolle stehen die Parteien unter Zeitdruck. Offenbar hat die FTC dies hier ausgenutzt. Commissioner Ohlhausen hat ein Minderheitsvotum geschrieben. Der Vorgang belegt einmal mehr, dass es an der Schnittstelle von IP und Kartellrecht immer enger wird.
Johannes Zöttl
Vielen Dank für den Hinweis auf den interessanten Fall.
Die Bedeutung des Missbrauchsverbots für die Anwendung der Fusionskontrolle (dazu Eilmannsberger, in MünchKomm, EuWettbR, Art. 82 Rdnr. 44, und Montag/v. Bonin, aaO, Art. 2 FKVO Rdnr. 193) ist ja auch auf Unionsebene eine hoch umstrittene Frage. Einschlägige Urteile von EuGH bzw. EuG sind Tetra Laval, Gencor, GE (zur abschreckenden Wirkung von Art. 102 AEUV). An Kommissionsentscheidungen sind darüber hinaus zu nennen: Friesland Foods/Campina (preisbezogene Abhilfemaßnahmen) und Intel/McAffee.
Soweit ich sehe haben Patente und andere gewerbliche Schutzrechte bei der Beurteilung von Zusammenschlussvorhaben durch die europäischen Instanzen bislang nur auf der Ebene der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung (insbes. als Marktzutrittsschranken bzw. „wettbewerblicher Vorsprung“, siehe Leitlinien der KOM zu horizontalen Zusammenschlüssen, Rdnr. 71; außerdem BKartA, Leitfaden Marktbeherrschung Fusionskontrolle, Rdnr. 47 und 63 – veröffentlicht vor Verabschiedung der 8. GWB-Novelle mit dem neuen § 36 Abs. 1 GWB) eine Rolle gespielt. Nach Art. L 430-6 Code de commerce gilt in Frankreich schon seit 2001 eine Art SIEC-Test: “Création ou renforcement d’une position dominante” sind nur Regelbeispiele für das Untersagungskriterium “atteinte à la concurrence”. Dementsprechend nennt die Autorité de la concurrence Patente (Brevets) in Rdnr. 369 ihrer einschlägigen Leitlinien (“Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations”) als mögliches Kriterium für den Nachweis, dass ein Zusammenschluss (auch unterhalb der Marktbeherrschungsschwelle, Rdnr. 351) möglicherweise nichtkoordinierte Effekte zeitigt.
Leider kann man hier nicht verlinken (vielleicht passiert das noch während der Moderation?):
- KOM, Campina/Friesland
- KOM, Intel/McAffee
- KOM, Leilinien horizontale Zusammeschlüsse
- BKartA, Leilinien Marktbeherrschung
- Lignes directrices
- Art. L 430-6 Code de commerce
Das erinnert doch an die Vorgehensweise der FCC im AOL / Time Warner Merger vor gefühlten 100 Jahren… damals hat die FCC doch auch in ihrer eigenen “Fusionskontrolle” Angst bekommen, dass ohne Interoperabilitätsverpflichtungen andere Unternehmen aufgrund der damaligen Vorherrschaft von AOL im Bereich von Instant Messangern zukünftig von einem denkbaren Standard für Videochats ausgeschlossen werden könnten… entsprechende Auflagen waren die Folge.
Vielleicht ist diese Vorgehensweises ja einfach damals wie heute Teil der (unsicheren) Prognose über die zukünftige Marktstruktur. Dann sind Standards doch auch nicht außerhalb der Fusionskontrolle, weil unmittelbar relevant für die Markstruktur? Und wenn es – wie scheinbar aufgrund der erwarteten Marktstruktur bei der Überlappung hier – erforderlich war, dass Bosch auf einem Markt ein Unternehmen an einen Dritten veräußert, und dieser Dritte zur Aufnahme eines wirksamen Wettbewerbs zusätzlich 37 Patente von Bosch braucht, scheint es ja gar nicht so fernliegend, dass die anderen Unternehmen auf diesem Markt hierauf strukturell auch angewiesen sind?
Vorausgesetzt, dass die Rechtsschutzgesuche des Zielunternehmens hinsichtlich dieser 37 Patente tatsächlich rechtsmissbräuchlich gewesen sein sollten: Wäre es dann wirklich so bedenklich, wenn flankierende Verhaltensauflagen zu Patenten ergehen, die zur Sicherstellung einer wettbewerblichen Marktstruktur ohnehin im Rahmen der Veräußerung eines Unternehmensteilbereichs an einen Dritten lizensiert werden müssen?
Ich habe wg. Google/FTC Ihren Kommentar noch einmal gelesen. Die Frage ist doch nicht, ob Standards außerhalb der Fusionskontrolle liegen. Und wenn das Divestiture die horizontalen Bedenken der FTC beseitigt hat, dann hat es das.
Der springende Punkt an Bosch ist, dass die FTC hier für die Patentdurchsetzung bei SEPs zwar einen scheinbar einfach anzuwendenden Test entwickelt hat (“einfach” im Vergleich zu Google). Das konnte sie praktisch aber nur, weil sie in der FK aggressive Positionen vertreten konnte, die außerhalb der FK mit Garantie in die Litigation geführt hätten. Und deswegen mutmaßlich nicht vertreten worden wären.
Stellen Sie sich vor: ein Google Consent Decree für SEPs, das sich bezieht auf Patente “that are or may be [!] essential to the practice of the … standards”? In dem FRAND die von der Behörde – im Rahmen eines merger remedy – selbst geschaffene Messlatte dupliziert (royalty-free)?
In Google wäre das ein Oktoberfest geworden für Susan Creighton und ihre Kollegen. Und Bosch? Die Parteien waren vom Zeitplan ihres Deals getrieben und mussten/wollten diese Pillen offenbar schlucken. Also ein völlig anderes und für die Kartellbehörde attraktives Risikoprofil, das dazu geführt zu haben scheint, dass die FTC das Riesenthema SEPs/FRAND/injunctive relief im ihr günstigsten Sinn in die FK packen konnte. Warum sonst wäre die FTC in Google einen Schritt zurück gegangen?