Aus den verschlungenen Schlussanträgen von Generalanwalt Yves Bot in Rs. C‑128/11 – Axel W. Bierbach, Insolvenzverwalter der UsedSoft GmbH vs. Oracle International Corp. von heute, mit interessanten Ausführungen zum Erschöpfungsgrundsatz.
Zwar – zur Frage des BGH (3. Februar 2011 – I ZR 129/08) an den EuGH, ob sich das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms erschöpft, wenn der Erwerber die Kopie mit Zustimmung des Rechtsinhabers durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger angefertigt hat:
57. Die Erteilung einer Lizenz, die die Zugänglichmachung einer Programmkopie durch Herunterladen aus dem Internet erlaubt, ist ein komplexer Vorgang, der gleichzeitig einen Dienstvertrag über u. a. die Überlassung, die Durchführung und die Wartung des Computerprogramms sowie einen Vertrag über den Kauf der Kopie, die zur Ausführung dieser Dienstleistungen erforderlich ist, umfassen kann. Der Inhalt einer solchen Nutzungsbewilligung kann variieren.
58. Dieses Nutzungsrecht weist die Merkmale der Vermietung auf, wenn es gegen Zahlung einer wiederkehrenden Vergütung vorübergehend übertragen worden ist und der Lieferer das Eigentum an der Programmkopie, die der Rechtsinhaber an ihn herauszugeben hat, nicht aufgegeben hat. Dagegen weist es meines Erachtens die Merkmale des Verkaufs auf, wenn der Kunde endgültig die Möglichkeit erhält, die Programmkopie, die der Lieferer gegen Zahlung eines Pauschalentgelts herausgibt, zu verwenden.
59. Ich bin nämlich der Ansicht, dass der Begriff „Verkauf“ im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 unter Berücksichtigung des Zwecks der Erschöpfung, der darin besteht, das Ausschließlichkeitsrecht im Recht des geistigen Eigentums einzuschränken, sofern der Vorgang des Inverkehrbringens es dem Rechtsinhaber ermöglicht hat, den wirtschaftlichen Wert seines Rechts zu realisieren, eine weite Auslegung erforderlich macht, die sämtliche Formen der Vermarktung eines Erzeugnisses, die durch die Einräumung eines unbefristeten Nutzungsrechts an einer Programmkopie gegen die einmalige Zahlung eines Entgelts gekennzeichnet sind, umfasst. Eine zu restriktive Lesart dieses Begriffs würde die praktische Wirksamkeit dieser Vorschrift beeinträchtigen und die Erschöpfungsregel gegenstandslos machen, da Software in der Regel in Form von Nutzungslizenzen vermarktet wird und die Lieferer den Vertrag nur als „Lizenzvertrag“ und nicht als „Kaufvertrag“ einstufen müssten, um diese Regel zu umgehen.
60. Ich leite daraus ab, dass die Abtretung eines Nutzungsrechts an einer Programmkopie sehr wohl einen Verkauf im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 darstellt, und zwar selbst dann, wenn der Rechtsinhaber, wie Oracle es tut, eine etwas künstliche Aufspaltung in die Zugänglichmachung der Programmkopie und die Einräumung des Nutzungsrechts vornimmt …
83. Meiner Meinung nach hat der Rechtsinhaber unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens dann eine angemessene Vergütung erhalten, wenn er für die Einräumung eines Nutzungsrechts an einer Kopie des Computerprogramms bezahlt worden ist. Ließe man zu, dass er die Weiterveräußerung dieser Kopie kontrollieren und unter dem Vorwand, dass die Kopie nach dem Herunterladen aus dem Internet vom Kunden auf einem Datenträger abgelegt und nicht vom Rechtsinhaber in einem in Verkehr gebrachten Träger verkörpert worden sei, bei dieser Gelegenheit erneut eine Vergütung verlangen könnte, liefe dies nicht auf den Schutz des spezifischen Gegenstands des Urheberrechts, sondern auf eine Ausweitung des Verwertungsmonopols des Rechtsinhabers hinaus.
84. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist auf die zweite Frage des vorlegenden Gerichts zu antworten, dass Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 dahin auszulegen ist, dass das Recht zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms sich erschöpft, wenn der Rechtsinhaber, der dem Herunterladen dieser Kopie aus dem Internet auf einen Datenträger zugestimmt hat, auch gegen Entgelt ein unbefristetes Nutzungsrecht an dieser Kopie eingeräumt hat. Die Überlassung der Kopie eines Programms in der Union, in jeder Form und mit jedem Mittel, zur unbefristeten Verwendung gegen Zahlung eines Pauschalentgelts stellt nämlich einen Verkauf im Sinne dieser Vorschrift dar.
Aber – zu der Frage des BGH, ob (verkürzt) derjenige, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, deswegen auch “rechtmäßiger Erwerber” im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG ist:
94. Die Beantwortung dieser Frage ergibt sich meines Erachtens aus der Unterscheidung zwischen dem sich erschöpfenden Verbreitungsrecht und dem sich nicht erschöpfenden Vervielfältigungsrecht.
95. In der vorliegenden Rechtssache steht fest, dass die von Oracle eingeräumte Nutzungslizenz die Vervielfältigung des Computerprogramms durch Herunterladen von Oracles Internetseite erlaubt. Meiner Meinung nach folgt daraus, dass die Abtretung der mit dieser Lizenz eingeräumten Nutzungsrechte nicht unter das Verbreitungsrecht, sondern unter das Vervielfältigungsrecht fällt.
96. Falls die Weiterveräußerung der vom Ersterwerber heruntergeladenen Programmkopie unter das Verbreitungsrecht fällt, berührt die Abtretung einer Nutzungslizenz wie die, die Oracle ihren Kunden erteilt, die Ausübung des ausschließlichen Rechts der Vervielfältigung, da sie die Herstellung einer weiteren Programmkopie durch Herunterladen aus dem Internet oder durch Vervielfältigung einer bereits im Besitz des Nutzers befindlichen Kopie erlaubt.
97. Aus dem eindeutigen Wortlaut von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 ergibt sich jedoch, dass der Grundsatz der Erschöpfung ausschließlich die Verbreitung einer Programmkopie betrifft und am Vervielfältigungsrecht, in das nicht eingegriffen werden darf, ohne das Urheberrecht in seinem Kern zu verändern, nichts ändern kann.
99. Meines Erachtens kann die Erschöpfungsregel, die untrennbar mit dem Verbreitungsrecht verbunden ist, beim derzeitigen Rechtsstand nicht auf das Vervielfältigungsrecht erstreckt werden. Ich bin mir bewusst, dass diese Eingrenzung der Regel allein auf die nach ihrem Herunterladen aus dem Internet auf einem Datenträger verkörperte Kopie deren Tragweite in der Praxis einschränken wird, doch kann – auch wenn sie in dem Erfordernis, die praktische Wirksamkeit der Erschöpfungsregel zu wahren und dem freien Waren- und Dienstleistungsverkehr den Vorrang einzuräumen, eine Stütze findet – die entgegengesetzte Lösung, die zu einer Erweiterung der Erschöpfungsregel über die vom Unionsgesetzgeber beabsichtigte Tragweite(45) hinaus führen würde, meiner Meinung nach nicht vertreten werden, ohne den Grundsatz der Rechtssicherheit, der die Vorhersehbarkeit europäischer Normen gebietet, in Frage zu stellen.
100. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich für mich, dass die Art. 4 Abs. 2 und 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24 dahin auszulegen sind, dass sich der Zweiterwerber im Fall einer Weiterveräußerung des Nutzungsrechts an der Kopie eines Computerprogramms für die Vervielfältigung des Programms durch das Erstellen einer weiteren Kopie nicht auf die Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung dieser Kopie berufen kann, und zwar auch dann nicht, wenn der Ersterwerber seine Kopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet.
Johannes Zöttl