Rabatte: EuGH zu (gegen) Tomra

Im Verfahren Tomra ist das letzte Wort gesprochen. Der Rechtsklarkeit dient dieses Wort leider nicht.

Der EuGH hat das Rechtsmittel Tomras am 19. April 2012 zurückgewiesen (Rs. C‑549/10 P). Die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels waren äußerst ungewiß. Jedoch hätte man sich gewünscht, dass der EuGH die Kriterien geradezieht. 

Einerseits stellt der EuGH mit dem Gericht darauf ab, dass (Rdnr. 41)

der Tomra-Konzern durch das Abschotten eines erheblichen Teils des Marktes den Marktzugang eines oder mehrerer Wettbewerber und damit die Intensität des Wettbewerbs auf dem gesamten Markt beschränkt habe.

Andererseits (Rdnr. 42)

sollten die im abgeschotteten Teil des Marktes befindlichen Kunden von jedem [!] auf dem Markt möglichen Grad an Wettbewerb profitieren können, und die Wettbewerber sollten auf dem gesamten [!] Markt und nicht nur auf einem Teil davon in Leistungswettbewerb treten können.

Und eine Kosten/Preis-Analyse sei nicht erforderlich (Rdnr. 78 f.). Ausreichend sei vielmehr, dass (Rdnr. 79)

der Kundenbindungsmechanismus in dieser Fähigkeit des Lieferanten liege, seine Mitbewerber zu verdrängen und damit den bestreitbaren Teil der Nachfrage für sich zu vereinnahmen. Bei einem solchen Unternehmensinstrument ist deshalb eine Analyse der konkreten Auswirkungen der Rabatte auf den Wettbewerb nicht erforderlich, da für die Zwecke der Feststellung eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV … der Nachweis genügt, dass das fragliche Verhalten eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung haben kann.

Es bleibt also bei dem Spannungsverhältnis zwischen den ökonomischen Kriterien des Art. 102-Papiers der EU-Kommission und der orthodoxen Herangehensweise der europäischen Gerichte.

Kommentare

  1. meint

    Das “Spannungsverhältnis” zwischen EuGH und KOM bleibt bestehen – Sie haben nicht unrecht, lieber Herr Zöttl. Formulierungen im Urteil wie “die Berechnung von „negativen“ Preisen, d. h. Preisen unter den Gestehungskosten, gegenüber den Kunden [ist] keine Vorbedingung für die Feststellung des missbräuchlichen Charakters eines von einem Unternehmen in beherrschender Stellung angewandten Systems rückwirkender Rabatte” (Tz. 73) klingen tatsächlich recht “orthodox”. Mir scheint damit aber noch keineswegs ausgeschlossen, dass der EuGH in zukünftigen Rabattfällen doch einmal den von der Kommission im Prioritätenpapier von 2009 propagierten „ökonomischen“ Equally efficient competitor-Test zum Maßstab erhebt:

    1. Der EuGH konnte sich vorliegend darauf beschränken festzustellen, dass das EuG das Vorbringen von TOMRA betreffend den Equally efficient competitor-Test deshalb zu Recht zurückgewiesen hatte, weil die Kommissionsentscheidung gar nicht auf der Durchführung des Tests beruht (Tz. 74).

    2. Der EuGH legt demgegenüber Wert auf die Feststellung, dass das EuG (und zuvor die Kommission) den Missbrauch mit einer “Reihe anderer Erwägungen” begründet haben (Tz. 74):
    – die Rabatte wirkten sich auf sämtliche Einkäufe bei TOMRA aus;
    – die Zielvorgaben waren individualisiert;
    – die Rabatte wurden teilweise selektiv gewährt (Tz. 75).

    3. Im Hinblick auf die Bedeutung des im Prioritätenpapier der Kommission vorgesehenen Kosten-Preis-Vergleichs meint der EuGH, “die im Jahr 2009 veröffentlichten Erläuterungen [seien] für die rechtliche Beurteilung einer Entscheidung wie der streitigen, die im Jahr 2006 erlassen wurde, nicht einschlägig” (Tz. 81).

    Es wird interessant sein zu sehen, welche Bedeutung der Equally efficient competitor-Test im INTEL-Verfahren vor den Unionsgerichten haben wird. Die Kommissionsentscheidung wurde bekanntlich (kurz) nach Veröffentlichung der Prioritätenmitteilung erlassen. Unter diesen Umständen ging die Kommission selbst davon aus, das Prioritätenpapier könne für die Beurteilung der von INTEL gewährten Rabatte noch keine Gültigkeit beanspruchen (COMP/37.990 Intel, Tz. 916), führte den Test aber dennoch in extenxo (Tz. 1002 – 1576) durch. Davon abgesehen bezeichnet die Kommission den Test in der INTEL- Entscheidung selbst lediglich als „one possible way of examining whether exclusivity rebates are capable or likely to cause anticompetitive foreclosure” (Tz. 1002).

    Fazit: Noch besteht das Spannungsverhältnis zwischen den (theoretischen) Verlautbarungen der Kommission in ihrem Prioritätenpapier in Richtung auf eine stärker ökonomisierte Anwendung von Art. 102 AEUV einerseits und der Rechtsprechung des EuGH im Bereich rückwirkend gewährter Treuerabatte andererseits. Zum Schwur kommt es wohl erst, wenn die Kommission einen Missbrauchsfall allein auf die Anwendung des Equally efficient competitor-Tests stützt.

  2. meint

    Ergänzend dazu ist das Urteil v. 27.3.2012 im Vorabentscheidungsverfahren Post Dan­mark/Kon­kur­ren­cerådet (Rs. C-209/10) m.E. ein klarer Fingerzeig, die Tomra-Entscheidung nicht als Abgesang auf ein “ökonomisiertes” Missbrauchsverbot i.S.d. der Prioritätenmitteilung zu verstehen.

    1. definiert der EuGH (in großer Besetzung) darin den Begriff “missbräuchliche Verdrängungspraxis” entsprechend der “wettbewerbswidrigen Marktverschließung” à la Prioritätenmitteilung (PM), nämlich als Verhaltensweisen, die die Verbraucher mittelbar durch Beeinträchtigung des Wettbewerbs(prozesses) schädigen (Rn. 20, vgl. PM Tz. 19).

    2. bekennt sich der EuGH deutlich wie nie dazu, dass Schutzobjekt des Art. 102 AEUV der Wettbewerbsprozess ist, nicht Wettbewerbsfreiheit i.S. individueller Handlungsfreiheit: “Ebenso wenig soll diese Vorschrift gewährleisten, dass sich Wettbewerber, die weniger effizient als das Unternehmen in beherrschender Stellung sind, weiterhin auf dem Markt halten.” (Rn. 21, vgl. auch PM Tz. 6) Ergo: “Der Wettbewerb wird also nicht unbedingt durch jede Verdrängungswirkung verzerrt”. (Rn. 22)

    3. gilt deshalb allgemein die Messlatte des “equally efficient competitors”: “Art. 82 EG verbietet einem Unternehmen in beherrschender Stellung insbesondere die Anwendung von Praktiken, die für seine als ebenso effizient geltenden Wettbewerber eine Verdrängungswirkung enthalten und damit seine Stellung stärken, indem andere Mittel als diejenigen eines Leistungswettbewerbs herangezogen werden.” (Rn. 25)

    4. betont der EuGH ausdrücklich, dass dem Marktbeherrscher selbst im Fall wettbewerbswidriger Auswirkungen im obigen Sinne der Effizienzeinwand zusteht (Rn. 40-41), sofern es “einen wirksamen Wettbewerb nicht ausschaltet, indem es alle oder die meisten bestehenden Quellen tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbs zum Versiegen bringt.” (Rn. 42)

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