Deutsche Fusionskontrolle über Joint Venture im Ausland?

Das Bundeskartellamt hat heute einen Fallbericht zum Entflechtungsverfahren EMC/Cisco (B7 – 38/11) veröffentlicht. Das Verfahren wurde bereits im August 2011 eingestellt.

Der Fallbericht erläutert: EMC und Cisco gründeten 2009 in den USA ein Gemeinschaftsunternehmen (GU), die VCE Company LLC. Das GU vertreibt integrierte Datencenter. Sein Geschäftsbetrieb war/ist räumlich nicht eingeschränkt. In Europa wurde das GU aber erst aktiv, nachdem die Mütter 2010 weitere Assets auf das GU übertragen hatten.

Die Gründung des GU wurde zur deutschen Fusionskontrolle nicht angemeldet. Zu Unrecht, sagt das Kartellamt.

Die Umsatzschwellen der deutschen Fusionskontrolle waren überschritten. Diese Schwellen stellen auch auf die Inlandsumsätze der Beteiligten ab. Mindestens zwei Beteiligte müssen in Deutschland per Umsatz eine bestimmte Größe haben. Wenn also zwei große Konzerne in Absurdistan ein Joint Venture zur Versorgung chinesischer Forschungsstationen auf dem Nordpol gründen, müssten sie vor Vollzug ziemlich sicher durch die deutsche Fusionskontrolle.

Wenn es nicht § 130 Abs. 2 GWB gäbe, nach dem das GWB zwar auch auf Auslandssachverhalte anzuwenden ist, dies aber nur, wenn der fragliche Sachverhalt sich im Inland “auswirkt”. Wann dies in der Fusionskontrolle der Fall ist, ist seit je umstritten. Für viele Transaktionen hat sich dieser Streit 2009 mit Einführung einer zweiten Inlandsumsatzschwelle erledigt. Seitdem müssen, wie oben erwähnt, mindestens zwei Parteien in Deutschland jeweils bestimmte Umsätze erzielen, damit Transaktionen, an denen sie beteiligt sind, der deutschen Fusionskontrolle unterliegen können. A kauft B, klarer Fall.

Insbesondere bei Unternehmensverbindungen über GUs schwelt der Streit aber weiter. Das BKartA im Fallbericht zu EMC/Cisco:

Der Zusammenschluss entfaltete auch Inlandsauswirkungen, da EMC und Cisco Niederlassungen in Deutschland haben und das Gemeinschaftsunternehmen auf einem weltweiten Markt im Bereich der Informationstechnologie tätig sein sollte.

Hierbei geht aus dem Fallbericht nicht eindeutig hervor, ob die Beschlussabteilung bereits die Gründung des GU für fusionskontrollpflichtig hielt. Wohl ja, denn im Fallbericht steht auch dies geschrieben: “Selbst wenn die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens keine Inlandsauswirkungen hätte erwarten lassen …” Man schloss also offenbar aus der Kombination dreier Tatsachen auf die Anwendbarkeit des GWB:

  1. Der räumliche Tätigkeitsbereich des GUs war jedenfalls der Satzung nach nicht ausdrücklich auf Regionen außerhalb Deutschlands beschränkt.*
  2. Die Mütter des GUs waren auch in Deutschland tätig.
  3. Das GU befasste sich mit räumlich relevanten Märkten, die Deutschland mit umfassten.

Bekanntlich ist dies die Position, die im Amt nicht durchgehend, aber vielfach eingenommen wird. Die Position, die Sie jedenfalls im Prinzip bereits aus der Bekanntmachung des Kartellamts zum Begriff der Inlandsauswirkung vom Januar 1999 … seit 2009 in Überarbeitung befindlich … kennen:

Inlandsauswirkungen liegen nicht nur vor, wenn das Gemeinschaftsunternehmen im Inland tätig werden soll, sondern auch, wenn es im Ausland tätig wird, der räumlich relevante Markt aber welt- bzw. europaweit abzugrenzen ist.

Diese Auslegung von § 130 Abs. 2 GWB ist jedenfalls seit 2009 zu weit, weil die Einführung der 2. Inlandsumsatzschwelle den klaren Willen des Gesetzgebers belegt, dass für die Anwendung der Fusionskontrolle nicht jedweder, wie auch immer geartete Inlandsbezug ausreichen soll.

Demgegenüber könnte man für die spätere Ausweitung des Geschäftsbetriebs des GUs auf Europa § 130 Abs. 2 GWB so lesen, dass die GWB-Fusionskontrolle dann anwendbar war. Zwar macht dieser Umstand aus Sicht der Bekanntmachung von 1999 keinen Unterschied (“Inlandsauswirkungen … auch, wenn es im Ausland tätig wird”), mit der Ergänzung der Umsatzschwellen im Jahr 2009 aber sehr wohl.

Könnte, muss aber nicht. Und es ist natürlich so, dass bei Änderungen der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens in seinem laufenden Betrieb die Wahrscheinlichkeit, dass dann noch an die Fusionskontrolle gedacht wird, nicht sehr groß ist. Offenbar hat das Kartellamt diesen Umstand bei seiner Entscheidung darüber, ob wegen des von ihm angenommenen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot ein Bußgeld zu verhängen ist, berücksichtigt. Jedenfalls nennt der Fallbericht “die Entstehungsgeschichte des Zusammenschlusses” als einen Faktor, der für die Bußgeldfreiheit gesprochen habe. Nur, das Absehen des Amtes von der Verhängung eines Bußgelds kann die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot nicht reparieren.

Also: Im Westen nichts wirklich Neues. Ich spieße den Fallbericht hier dennoch auf, weil ich der auch unter Anwälten häufig kolportierten Story misstraue, dass die 2. Inlandsumsatzschwelle auch in Deutschland die ICN-Grundsätze zur Anknüpfung der Fusionskontrolle an extraterritoriale Sachverhalte implementiert habe. Das tat sie nicht; siehe oben.

Um einem Missverständnis vorzubeugen: Mit Marktbeherrschung etc. hat all dies nichts zu tun (daher die Verfahrenseinstellung). Noch einmal aus dem Fallbericht:

Die materielle Prüfung des Bundeskartellamts kam zu dem Ergebnis, dass durch den Zusammenschluss weder auf einem möglichen Markt für Integrierte Datencenter noch auf den einzelnen Märkten für dessen Komponenten (Server, Speicher, Virtualisierungslösungen, Netzwerkausstattung) eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wurde.

* Eine bemerkenswerte Passage aus dem Absatz des Fallberichts, der die Perspektive des Amtes auf die Inlandsauswirkungen erläutert: “Das Gemeinschaftsunternehmen operierte zwar zunächst nur in den USA. Die Satzung des Unternehmens schränkte sein räumliches Tätigkeitsgebiet aber nicht ein, auch wenn die Gesellschaft zunächst nicht alle Funktionen wahrnahm, die ihm nach der Satzung zustanden.”

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