Florian Bien: Sieben Gründe, warum das BGH-Urteil in Sachen SD-Papier (“ORWI”) wichtig ist

Auf die Begründung des bereits am 28.6.2011 verkündeten Grundsatzurteils (BGH, KZR 75/10) zum Kartelldeliktsrecht hat die Fachwelt lange gewartet. Am 24.11.2011 wurde sie online gestellt. (Zwei besonders ungeduldige Doktoranden an der Universität Siegen haben das bis dahin nur in Form einer Pressemitteilung bekannte Urteil schon am 14.11.2011 für die WRP besprochen.) Dem Urteil liegt ein Fall zugrunde, der im Tatsächlichen besonders reich ist. Die Bundesrichter haben die Gelegenheit genutzt, zu vielen grundsätzlichen Fragen Stellung zu nehmen.

 

1. Schutzgesetzerfordernis

Das Urteil betrifft einen Altfall. Auf ihn ist das GWB in der Fassung der 7. GWB-Novelle noch nicht anwendbar. Grundlage für den Anspruch auf Schadensersatz ist daher noch § 823  Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 85 EGV (= Art. 101 AEUV). Die frühere (instanzgerichtliche) Rechtsprechung zu dieser Vorschrift fiel überwiegend restriktiv aus: Nur wer Opfer einer gezielt gegen ihn gerichteten Vereinbarung war, galt als aktivlegitimiert. Dieses enge Verständnis des Schutzgesetzerfordernisses wurde zwischenzeitlich, zumal nach der vom EuGH in den Urteilen Courage (20.9.2001) und Manfredi (13.7.2006) aufgestellten „jedermann“-Doktrin, fast einhellig als zu eng empfunden. Der deutsche Gesetzgeber hat mit der Neufassung von § 33 Abs. 1 S. 3 GWB reagiert: Die bloße „Betroffenheit als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter“ genügt. Wenig überraschend ist der BGH – (auch) im Hinblick auf Altfälle – auf diese Linie eingeschwenkt (Tz. 16, Hervorhebung vom Verf.):

Der Kreis der durch das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV geschützten Personen ist […] nicht auf solche Abnehmer beschränkt, gegen die sich die Kartellabsprache gezielt richtet.

Mit der nunmehr gewählten, allgemein gehaltenen Formulierung und dem ausdrücklichen Hinweis am Ende der Pressemitteilung macht der BGH deutlich, dass die klägerfreundliche, großzügigere  Eingrenzung des Kreises der Aktivlegitimierten auch für das geltende Recht (§ 33 GWB 2005) gilt.

Im Hinblick auf Altfälle muss man im Nachhinein von einer Fehlinterpretation der BGH-Urteile Familienzeitschrift (25.1.1983) u. a. sprechen. Darin hatte der BGH sich darauf beschränkt auszuführen, dass die Marktgegenseite „jedenfalls“ dann und insoweit geschützt ist, als sich die Kartellabsprache gezielt gegen bestimmte Unternehmen auf der Marktgegenseite richtet.

2. Klagebefugnis indirekter Abnehmer

Das kartellgeschädigte Unternehmen ORWI hatte das vom Kartell betroffene Selbstdurchschreibepapier nicht nur unmittelbar von der beklagten Herstellerin bzw. über deren 100%ige Tochtergesellschaft R. bezogen (ORWI als quasi-direkter Abnehmer der Beklagten). Vielmehr war ORWI auch im engeren Sinne indirekter Abnehmer: ORWI bezog SD-Papier auch von drei weiteren Großhändlern, die ihrerseits sämtlich von am Kartell beteiligten Herstellern beliefert wurden. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung und die Literatur haben die Frage der Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer uneinheitlich beantwortet. Der BGH entscheidet nun (Tz. 40, 1. Leitsatz):

[Es] können sich auch indirekte Abnehmer auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 101 AEUV berufen, wenn sie durch das kartellrechtswidrige Verhalten einen Schaden erlitten haben.

Das von BGH gefundene Ergebnis ist ebenfalls auf den neuen § 33 Abs. 2 GWB 2005 übertragbar. Die vom BGH gegebene Begründung (u. a. Teleologie, unionsrechtlicher Effektivitätsgrundsatz) gilt für das neue Kartelldeliktsrecht entsprechend.

US-amerikanische Beobachter mögen sich wundern, dass die höchstrichterliche Klärung dieser Frage in Deutschland so lange auf sich warten ließ. Der Supreme Court hatte sich gut drei Jahrzehnte früher  im Fall lllinois Brick (9.6.1977) zur Frage der Klagebefugnis indirekter Abnehmer geäußert, freilich mit entgegengesetztem Ergebnis.

3. Schadensberechnung, speziell im Fall der Schadensweiterwälzung

Die Bestimmung des Kartellschadens ist in der Praxis häufig besonders schwierig. Die Kommission arbeitet an einem unverbindlichen Leitfaden zu diesem Thema. Die Studienvereinigung Kartellrecht hat den Tübinger Juristen Stefan Thomas und den Frankfurter Ökonomen Roman Inderst beauftragt, eine zuvor ausgeschriebene wissenschaftliche Studie zur Berechnung von Kartellschäden zu erstellen. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs zur Frage der Schadensberechnung stoßen daher auf besonderes Interesse. Im konkreten Fall war das Berufungsgericht mit Billigung des BGH folgendermaßen vorgegangen:

Erste Marktstufe (Einkaufspreis Großhandel): Die Differenz aus Kartellpreis und hypothetischem Wettbewerbspreis ist die Differenz zwischen den von den Kartellanten verlangten Preisen und dem niedrigeren Preis, der vor Durchführung des europaweiten Preiskartells für SD-Papier verlangt wurde (zeitlicher Vergleichsmarkt) (Tz. 50):

Soweit ein Kartellteilnehmer seine Preise wie im Kartell abgesprochen erhöht, kann jedenfalls bei einem – wie hier – bis zur Gründung des Kartells durch nachgebende Preise gekennzeichneten Markt grundsätzlich ohne Rechtsfehler angenommen werden, dass diese Preiserhöhungen in vollem Umfang kartellbedingt sind. Andere preiserhöhende Faktoren hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Nachgelagerter Markt (Einkaufspreis indirekter Abnehmer): Die kartellbedingten Preiserhöhungen der beklagten Herstellerin wurden vollständig von der Großhandelsebene auf die indirekten Abnehmer abgewälzt (Tz. 53):

Auf der Grundlage seiner Feststellung, die [übrigen] konkurrierenden Großhändler seien ebenfalls von Kartellteilnehmern beliefert worden, konnte das Berufungsgericht auch ohne Rechtsfehler annehmen, für die Händler habe grundsätzlich kein Anlass bestanden, auf einen Teil ihrer Handelsspanne zu verzichten. Denn die anderen Händler hatten [ebenfalls] kartellbedingt gestiegene Bezugspreise zu zahlen.

Allgemein gilt für die Frage der Kostenwälzung (Tz. 45):

Angesichts der ökonomischen Komplexität der Preisbildung und des unterschiedlichen Wettbewerbsdrucks auf den jeweiligen nachgelagerten Märkten spricht keine Vermutung dafür, dass eine im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kartell auftretende Preiserhöhung auf den Anschlussmärkten ursächlich auf das Kartell zurückzuführen ist.

Der BGH nennt mehrere Faktoren, die für die Prüfung erheblich sind, ob eine Preiserhöhung auf der nachfolgenden Marktstufe kartellbedingt ist (Tz. 47):

Preiselastizität von Angebot und Nachfrage, die Dauer des Verstoßes sowie die Intensität des Wettbewerbs auf dieser Stufe […]. Müssen die meisten der dort auftretenden Anbieter den Kartellpreis entrichten und hat ihre Marktgegenseite keine oder nur geringe Ausweichmöglichkeiten, kann eine Kostenwälzung grundsätzlich jedenfalls dann als kartellbedingt angesehen werden, wenn der Wettbewerb auf dem Anschlussmarkt ansonsten funktionsfähig ist.

4. Vorteilsausgleichung und ihre Berechnung

Besonders bemerkenswert ist das Urteil aus folgendem Grund: der Frage der Weiterwälzung kommt Bedeutung in doppelter Hinsicht zu. Im Hinblick auf den indirekten Abnehmer ORWI (zweite Marktstufe) ist die Weiterwälzung des Kartellaufschlags zunächst relevant hinsichtlich der Schadensentstehung (oben 3). Darüber hinaus befasst sich der BGH mit der Frage der Weiterwälzung unter dem Blickwinkel der Schadensminderung. Konkret geht es um die (schadensmindernde) Weiterwälzung des Kartellaufschlags von ORWI auf die dritte Marktstufe. Das sind die Abnehmer des von ORWI zu Formularen weiterverarbeiteten SD-Papiers. Zutreffend verortet der BGH diese Frage als Problem der Vorteilsausgleichung. Den Einwand der schadensmindernden Weiterwälzung (pass on-defense) der Preisüberhöhung hält der BGH – anders als die Vorinstanz sowie der Supreme Court in seiner Leitentscheidung Hanover Shoe (17.6.1968) – für beachtlich. Der BGH sieht grundsätzlich einen Gleichklang zwischen der Prüfung des dem anspruchsberechtigten Abnehmers (hier: ORWI) entstandenen Schadens einerseits und der Prüfung der (schadensmindernden) Weiterwälzung im Rahmen der Vorteilsausgleichung andererseits. Gewichtige Unterschiede ergeben sich allerdings auf der Ebene der den Kartellanten treffenden Nachweisanforderungen (Tz. 69):

Um erfolgversprechend eine Vorteilsausgleichung geltend zu machen, muss der beklagte Kartellteilnehmer zunächst anhand der allgemeinen Marktverhältnisse auf dem relevanten Absatzmarkt, insbesondere der Nachfrageelastizität, der Preisentwicklung und der Produkteigenschaften, plausibel dazu vortragen, dass eine Weiterwälzung der kartellbedingten Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt.

Weiter obliegt dem Kartelltäter der Nachweis, dass seinem Abnehmer (hier: ORWI) durch die kartellbedingten Preiserhöhungen keine sonstigen Nachteile entstanden sind. Zu denken ist insbesondere an einen Nachfragerückgang. Schließlich hat der Kartellant sich gegebenenfalls zur Bedeutung eigener Wertschöpfungsanteile des weiterverkaufenden Abnehmers zu äußern (Tz. 69).

Im Hinblick auf eine etwaige sekundäre Darlegungslast der anderen Partei (hier: ORWI) äußert sich der BGH zurückhaltend (Tz. 71):

Die Bejahung einer sekundären Darlegungslast des Kartellgeschädigten setzt aber eine umfassende Prüfung ihrer Erforderlichkeit und Zumutbarkeit voraus, bei der sorgfältig abzuwägen ist, inwieweit dem Geschädigten insbesondere eine Darlegung zu wettbewerblich relevanten Umständen abverlangt werden kann, an deren Geheimhaltung er ein schützenswertes Interesse hat.

5. Gesamtschuldnerische Haftung

Keine Probleme bereitet der Umstand, dass nicht sämtliche kartellierten SD-Papier-Lieferungen von der Beklagten stammten (Tz. 80):

Da es sich bei der Verabredung und Durchführung eines Kartells um eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung handelt, haften alle Kartellteilnehmer nach §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner.

Das steht in Einklang mit der allgemeinen Meinung. Angewendet auf den vorliegenden Fall bedeutet das: ORWI steht ein Kartellschadensersatz gegen die Beklagte auch für diejenigen Lieferungen zu, die ORWI (über dritte Großhändler) von Mitkartellanten der Beklagten bezogen hatte.

6. Kartellnachwirkungen

Schadenserhöhend können sich nach Ansicht des BGH auch „Nachwirkungen des Kartells“ auswirken. Für deren Schätzung (§ 287 Abs. 1 ZPO) gibt der BGH dem Tatrichter folgende Faustformel an die Hand (Tz. 84):

Für die Schadensschätzung kann dann als Ausgangspunkt angenommen werden, dass die Differenz zwischen den Preisen bei Beendigung des Kartells und dem niedrigsten in dem relevanten Zeitraum festgestellten Preis auf einer Nachwirkung des Kartells beruht.

Als Anhaltspunkt für einen „angemessenen Zeitraum“ nennt der BGH ein Jahr nach Beendigung des Kartells.

7. Streitverkündung

Problematisch ist und bleibt das Risiko einer Mehrfachhaftung des Kartellanten. Dazu kann es kommen, wenn mehrere Marktstufen den Kartellanten wegen derselben Lieferungen in Anspruch nehmen. Die vom BGH judizierte Klagebefugnis indirekter Abnehmer (oben 2) lässt dieses Szenario realistisch erscheinen. In der Literatur und der instanzgerichtlichen Rechtsprechung werden unterschiedliche materiellrechtliche Ansätze zur Lösung dieses Problems diskutiert: Anrechnung des geleisteten Schadensersatzes, Innenausgleich der Geschädigten in der Variante der Gesamtgläubigerschaft sowie der Drittschadensliquidation. Der BGH referiert diese Ansätze, ohne sie ausdrücklich auszuschließen (Tz. 22).

Der von den Bundesrichtern für beachtlich erklärte Einwand der Vorteilsausgleichung ist grundsätzlich ebenfalls geeignet, das Risiko einer Mehrfachhaftung zu reduzieren. Die praktische Wirksamkeit dieses Instruments schränkt der BGH mit den von ihm aufgestellten Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast jedoch bewusst ein (Tz. 29 und 68, oben 4). Daher weist der BGH den Kartellanten einen prozessualen Lösungsweg (Tz. 73, Hervorhebung vom Verf.):

Solange nicht feststeht, in welchen Umfang die kartellbedingten Preiserhöhungen auf nachfolgende Marktstufen weitergegeben worden sind, kann sich der Schädiger durch eine Streitverkündung vor doppelter Inanspruchnahme schützen.

Die Zulässigkeit der Streitverkündung (§ 72 I ZPO) in der vorliegenden Situation erschien bis dato unsicher (zweifelnd insbesondere W.-H. Roth, FS U. Huber, 2006, S. 1133, 1166 Fn. 185 zu dem Vorschlag von Schütt, WuW 2004, 1124, 1129). Sonderlich attraktiv dürfte das Instrument der Streitverkündung  für den in Anspruch genommenen Kartellanten allerdings nicht sein. Der prozessuale Aufwand erhöht sich nach erfolgtem Beitritt der (möglicherweise zahlreichen) Streitverkündeten nicht unwesentlich. Vor allem wird der Kartellant sich fragen, ob er durch die Streitverkündung nicht schlafende Hunde weckt. Nicht selten dürften indirekte Abnehmer erst aufgrund der Streitverkündung von der Möglichkeit einer eigenen (erfolgversprechenden) Schadensersatzklage gegen den Streitverkünder erfahren. Verzichtet der Kartellant hingegen auf die Streitverkündung, wird er mit dem Einwand der Vorteilsausgleichung aus Beweisgründen kaum durchdringen. Der Kartellant hat sich damit zwischen der Streitverkündung einerseits und dem Verzicht auf Beweiserleichterungen im Hinblick auf den Einwand der Vorteilsausgleichung andererseits zu entscheiden. Er steht vor der Wahl zwischen Skylla und Charybdis.

Fazit

In der Gesamtschau präsentiert sich das Urteil sehr klägerfreundlich: Absage an das Kriterium der Zielgerichtetheit, Klagebefugnis indirekter Abnehmer, gesamtschuldnerische Haftung der Kartellteilnehmer, erleichterter Nachweis eines nachwirkenden Kartellschadens. Zwar eröffnet der BGH den in Anspruch genommenen Kartellanten den Einwand der (schadensmindernden) Weiterwälzung auf die nächste Marktstufe. Allerdings dürfte die praktische Wirksamkeit dieses Einwands angesichts der gleichzeitig aufgestellten hohen Anforderungen an den Nachweis eher gering ausfallen. Der den Kartellanten von den Bundesrichtern aufgezeigte Ausweg, die Streitverkündung, erweist sich als zweischneidiges Schwert. Gelingt dem beklagten Kartellanten der Nachweis der Schadensweiterwälzung nur mithilfe der Betroffenen auf nachgelagerten Marktstufen, droht ein Pyrrhussieg.

Prof. Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III), Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht, Würzburg.

Kommentare

  1. - meint

    Hervorragende Kurzanalyse, die gut zum Stil von Kartellblog passt: klar, kompetent, lässig. Vielen Dank den Herren Gastautor und Gastgeber.

  2. K. Janutta meint

    Danke für den Beitrag — ich kann mich den Vor-Kommentatoren nur anschließen.

    M.E. gibt es noch ein weiteres Problem bei der Streitverkündung: manchmal kennen die Beklagten ihre indirekten Kunden nur zum Teil oder gar nicht, dh. haben keine Ahnung, wem sie überhaupt den Streit verkünden sollen.

    • F. Bien meint

      Danke für Ihren Hinweis. Dazu der BGH (aaO, Tz. 74): “In bestimmten Fällen kann es allerdings unzumutbar sein, Kartellteilnehmer auf eine Streitverkündung zu verweisen, etwa wenn die potentiellen Anspruchsberechtigten auf ferneren Marktstufen nicht bekannt sind oder es sich dabei – wie insbesondere bei (privaten) Endabnehmern – um einen unüberschaubar großen Personenkreis handelt. Der Umstand, dass keine Anspruchsprätendenten weiterer Marktstufen hervortreten, kann jedoch darauf hindeuten, dass eine Weiterwälzung kartellbedingter Preiserhöhungen auf nachfolgende Absatzstufen entweder nicht oder in derart geringem Umfang oder so fragmentiert stattgefunden hat, dass ein Nachweis der Weiterwälzung praktisch nicht in Betracht kommt.”

  3. VH meint

    Der BGH sieht im Zusammenspiel von Vorteilsausgleichung und Streitverkündung ein Instrument, mit dem der Kartellant einer mehrfachen Inanspruchnahme entgehen kann. Aber ist dies denn angesichts der den Kartellanten treffenden Beweislast tatsächlich der Fall? Gelingt ihm der Nachweis, dass der Preisaufschlag an die nächste Absatzstufe weitergereicht wurde, nicht aber, dass dies keine sonstigen Nachteile für den Kläger zur Folge hatte, wird er mit dem Einwand der Schadensabwälzung nicht durchdringen, muss also dem Zwischenabnehmer haften.
    Müsste er dann aber im Folgeprozess nicht auch dem indirekten Abnehmer haften? Denn unaufklärbar war ja im Vorprozess nicht die Frage der Abwälzung des Preisaufschlags, sondern lediglich die des Nachfragerückgangs.

Ihre Meinung?

Ihre Email-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind markiert *.

Du kannst folgende HTML-Tags benutzen: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <strike> <strong>