In der Ära Kroes war aus Brüssel zu hören, kartellrechtliche Schadensersatzklagen müssten umfassend unterstützt und gefördert werden. Demgegenüber scheint unter Kommissar Almunia der Tenor zu sein: Wie kann man verhindern, dass Schadensersatzkläger Schaden anrichten, gemeint ist: Schaden am Kronzeugenprogramm?
Auch unter Kroes waren die markigen Worte hauptsächlich in Richtung der Mitgliedstaaten gesprochen. Selbst geholfen hat DG COMP selbst zu Frau Kroesens Zeiten nicht. Wie würde eine Kartellbehörde dem Schadensersatzkläger helfen? Indem sie Einsicht in die Akten ihres Kartellverfahrens gewährt, einschließlich des Kronzeugenantrags. Die Kommission hat dies vor Pfleiderer nicht getan und wird bei dieser Linie bleiben.
Vornehm ausgedrückt, für Zurückhaltung plädiert auch der Referentenentwurf für die 8. GWB-Novelle [PDF], und zwar in Bezug auf den Antrag des Kronzeugen und Unterlagen, die er dem Kartellamt hierzu übermittelt. Der RefE sieht einen neuen § 81b GWB vor, in dem Folgendes stehen soll:
§ 81b — Vertraulichkeit von Aufklärungsbeiträgen
(1) Akteneinsicht in einen Antrag auf Erlass oder Reduktion einer Geldbuße und die dazu übermittelten Beweismittel nach → § 406e der Strafprozessordnung, auch in Verbindung mit § 46 Absatz 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ←, findet nicht statt. Zu verfahrensübergreifenden Zwecken erfolgen Akteneinsicht in den Antrag, Auskunft aus dem Antrag, Beiziehung oder Übermittlung des Antrags, jeweils einschließlich der damit übermittelten Beweismittel, nur nach → § 161 Absatz 1, § 474 Absatz 2 Satz 2 und § 476 der Strafprozessordnung ← , auch in Verbindung mit → § 46 Absatz 1 und § 49b des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ←. Akteneinsicht nach → § 474 Absatz 1 der Strafprozessordnung, auch in Verbindung mit § 46 Absatz 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ← , wird nur der Staatsanwaltschaft und den Strafgerichten gewährt. Die → §§ 50a bis 50c ← bleiben unberührt.
(2) Absatz 1 findet auf die Kartellbehörde und andere Stellen Anwendung, die den Antrag und die Beweismittel im Rahmen ihrer Aufgaben erlangt haben.
Diese Radikallösung ginge zu weit. Jedenfalls ist die Amputation der Akteneinsicht gesetzestechnisch kein Prunkstück. Der Übersichtlichkeit halber hier die → genannten Vorschriften ← und die Begründung gem. Referentenentwurf:
S. 50/51:
Die private Durchsetzung des Kartellrechts hängt ebenso wie die öffentliche davon ab, dass ein Kartell aufgedeckt wird. Dies geschieht oft durch die Kooperation eines am Kartell beteiligten Unternehmens, das aufgrund der Bonusregelung der Europäischen Kommission und des Bundeskartellamts mit den Kartellbehörden kooperiert. Solche Anträge auf Erlass oder Reduktion einer Geldbuße haben sich als Mittel der Aufdeckung von Kartellen bewährt und leisten einen großen Beitrag zur Durchsetzung des Kartellverbots. Würden die Kooperationsbeiträge von Unternehmen, die zur Aufdeckung eines Kartells führen, im Zivilverfahren zu Lasten des kooperierenden Unternehmens Verwendung finden, bestünde die Gefahr, dass dies den Anreiz zur Kooperation von vornherein stark reduziert und damit die Wahrscheinlichkeit deutlich senkt, dass Kartelle aufgedeckt werden. Dies würde sowohl die öffentliche als auch die private Durchsetzung des Kartellverbots erheblich beeinträchtigen.
Die Beschränkung der Akteneinsicht ist mit den Grundsätzen im Pfleiderer-Urteil des EuGH (Urteil vom 14. Juni 2011 – Rechtssache C-360/09) vereinbar. Mangels einschlägiger verbindlicher europäischer Vorschriften kann der nationale Gesetzgeber die Regelung der Akteneinsicht unter Beachtung des Effektivitätsprinzips auf Grundlage einer Interessenabwägung treffen. Die Bedeutung von Aufklärungsbeiträgen für die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsregeln des AEUV und des GWB und ihre Beeinträchtigung durch eine unbeschränkte Akteneinsicht rechtfertigen die Beschränkung. Die effektive Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen der Geschädigten wird hierdurch weder praktisch unmöglich gemacht noch übermäßig erschwert. Schadensersatzklagen gegen geheime Kartelle werden regelmäßig erst möglich, wenn die Geschädigten vom behördlichen Kartellverfahren Kenntnis erhalten. Häufig beruhen die Kartellverfahren jedoch gerade auf den nach der Bonusregelung freiwillig herausgegebenen Beweismitteln. Es ist also letztlich im Interesse der Geschädigten, dass weiterhin Unternehmen zur Selbstbelastung im Rahmen der Stellung von Bonusanträgen bereit sind und nicht durch umfassende Akteneinsichtsrechte hiervon abgehalten werden. Andernfalls würde man die kleine Gruppe Geschädigter in bereits laufenden kartellbehördlichen Verfahren zu Lasten der großen Gruppe Geschädigter noch nicht aufgedeckter oder künftiger Kartelle ungerechtfertigt bevorzugt. Außerdem gilt für Schadensersatzansprüche die besondere gesetzliche Feststellungswirkung der bestandskräftigen Bußgeldentscheidung gemäß § 33 Absatz 4 Satz 1 für den Nachweis des Kartells.
Die Passage des Pfleiderer-Urteils, nach der die mitgliedstaatlichen Gerichte die erforderliche Abwägung zwischen den Interessen, die die Übermittlung des Bonusantrags recht-fertigen, und dem Schutz des Kronzeugen vornehmen, ist nicht dahingehend zu verstehen, dass zwingend eine Interessenabwägung im Einzelfall durch die mitgliedstaatlichen Gerichte zu erfolgen hätte. Gemäß dem Tenor des Urteils entscheiden diese auf der Grundlage des nationalen Rechts. Die Mitgliedstaaten sind wie die mitgliedstaatlichen Gerichte gleichermaßen dem Effektivitätsprinzip verpflichtet (Rn. 24 und 30 des Urteils). Das Effektivitätsprinzip enthält als allgemeiner Grundsatz des EU-Rechts keine Pflicht zur Einführung oder Beibehaltung einer gerichtlichen Interessenabwägung im Einzelfall. Da-her kann der Mitgliedstaat mangels einschlägiger verbindlicher EU-Vorschriften auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung – wie hier geschehen – eine abstrakt-generelle Regelung treffen (vgl. Rn. 23 des Urteils).
Die Akteneinsicht ist nicht nur bei der Kartellbehörde, sondern auch in späteren Stadien des Ordnungswidrigkeitenverfahrens – wie nach Übersendung der Akten an die Generalstaatsanwaltschaft nach § 69 Absatz 3 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten – ausgeschlossen (Absatz 2). Die Regelung betrifft die Akte im Ordnungswidrigkeiten- wie auch im Strafverfahren, also etwa nach Übersendung der Akten nach § 41 Absatz 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten oder § 161 Absatz 1 oder § 474 Absatz 1 der Strafprozessordnung an die Staatsanwaltschaft.
Die Vertraulichkeit betrifft nur den Antrag und die zugehörigen Beweismittel. In den Rest der Ermittlungsakte kann bei im Übrigen bestehendem Akteneinsichtsrecht Einsicht genommen werden. Die Akteneinsicht in ein Asservat wird insbesondere nicht durch den Umstand ausgeschlossen, dass der Antrag auf das Asservat Bezug nimmt oder dem Antrag eine weitere Ausfertigung oder Kopie des asservierten Beweismittels beigefügt ist.
§ 46 I OWiG — Anwendung der Vorschriften über das Strafverfahren
(1) Für das Bußgeldverfahren gelten, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, sinngemäß die Vorschriften der allgemeinen Gesetze über das Strafverfahren, namentlich der Strafprozeßordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und des Jugendgerichtsgesetzes.
§ 406e StPO
(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Falle der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. In den in § 395 genannten Fällen bedarf es der Darlegung eines berechtigten Interesses nicht.
(2) Die Einsicht in die Akten ist zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. Sie kann versagt werden, soweit der Untersuchungszweck, auch in einem anderen Strafverfahren, gefährdet erscheint. Sie kann auch versagt werden, wenn durch sie das Verfahren erheblich verzögert würde, es sei denn, dass die Staatsanwaltschaft in den in § 395 genannten Fällen den Abschluss der Ermittlungen in den Akten vermerkt hat.
(3) Auf Antrag können dem Rechtsanwalt, soweit nicht wichtige Gründe entgegenstehen, die Akten mit Ausnahme der Beweisstücke in seine Geschäftsräume oder seine Wohnung mitgegeben werden. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar.
(4) Über die Gewährung der Akteneinsicht entscheidet im vorbereitenden Verfahren und nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens die Staatsanwaltschaft, im übrigen der Vorsitzende des mit der Sache befaßten Gerichts. Gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Satz 1 kann gerichtliche Entscheidung durch das nach § 162 zuständige Gericht beantragt werden. Die §§ 297 bis 300, 302, 306 bis 309, 311a und 473a gelten entsprechend. Die Entscheidung des Gerichts ist unanfechtbar [!], solange die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen sind. Diese Entscheidungen werden nicht mit Gründen versehen, soweit durch deren Offenlegung der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte …
§ 161 I StPO
(1) Zu dem in § 160 Abs. 1 bis 3 bezeichneten Zweck ist die Staatsanwaltschaft befugt, von allen Behörden Auskunft zu verlangen und Ermittlungen jeder Art entweder selbst vorzunehmen oder durch die Behörden und Beamten des Polizeidienstes vornehmen zu lassen, soweit nicht andere gesetzliche Vorschriften ihre Befugnisse besonders regeln. Die Behörden und Beamten des Polizeidienstes sind verpflichtet, dem Ersuchen oder Auftrag der Staatsanwaltschaft zu genügen, und in diesem Falle befugt, von allen Behörden Auskunft zu verlangen.
§ 474 II StPO
(2) Im Übrigen sind Auskünfte aus Akten an öffentliche Stellen zulässig, soweit
1. die Auskünfte zur Feststellung, Durchsetzung oder zur Abwehr von Rechtsansprüchen im Zusammenhang mit der Straftat erforderlich sind,
2. diesen Stellen in sonstigen Fällen auf Grund einer besonderen Vorschrift von Amts wegen personenbezogene Daten aus Strafverfahren übermittelt werden dürfen oder soweit nach einer Übermittlung von Amts wegen die Übermittlung weiterer personenbezogener Daten zur Aufgabenerfüllung erforderlich ist oder
3. die Auskünfte zur Vorbereitung von Maßnahmen erforderlich sind, nach deren Erlass auf Grund einer besonderen Vorschrift von Amts wegen personenbezogene Daten aus Strafverfahren an diese Stellen übermittelt werden dürfen.
Die Erteilung von Auskünften an die Nachrichtendienste richtet sich nach § 18 des Bundesverfassungsschutzgesetzes, § 10 des MAD-Gesetzes und § 8 des BND-Gesetzes sowie den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften.
§ 476 StPO
(1) Die Übermittlung personenbezogener Daten in Akten an Hochschulen, andere Einrichtungen, die wissenschaftliche Forschung betreiben, und öffentliche Stellen ist zulässig, soweit
1. dies für die Durchführung bestimmter wissenschaftlicher Forschungsarbeiten erforderlich ist,
2. eine Nutzung anonymisierter Daten zu diesem Zweck nicht möglich oder die Anonymisierung mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist und
3. das öffentliche Interesse an der Forschungsarbeit das schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Übermittlung erheblich überwiegt.
Bei der Abwägung nach Satz 1 Nr. 3 ist im Rahmen des öffentlichen Interesses das wissenschaftliche Interesse an dem Forschungsvorhaben besonders zu berücksichtigen.
(2) Die Übermittlung der Daten erfolgt durch Erteilung von Auskünften, wenn hierdurch der Zweck der Forschungsarbeit erreicht werden kann und die Erteilung keinen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Andernfalls kann auch Akteneinsicht gewährt werden. Die Akten können zur Einsichtnahme übersandt werden …
§ 49b – Verfahrensübergreifende Mitteilungen auf Ersuchen; sonstige Verwendung von Daten für verfahrensübergreifende Zwecke
Für die Erteilung von Auskünften und Gewährung von Akteneinsicht auf Ersuchen sowie die sonstige Verwendung von Daten aus Bußgeldverfahren für verfahrensübergreifende Zwecke gelten die §§ 474 bis 478, 480 und 481 der Strafprozessordnung sinngemäß, wobei
1. in § 474 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Strafprozessordnung an die Stelle der Straftat die Ordnungswidrigkeit tritt,
2. in § 474 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3, § 480 und § 481 der Strafprozessordnung an die Stelle besonderer Vorschriften über die Übermittlung oder Verwendung personenbezogener Informationen aus Strafverfahren solche über die Übermittlung oder Verwendung personenbezogener Daten aus Bußgeldverfahren treten …
§ 474 I StPO
(1) Gerichte, Staatsanwaltschaften und andere Justizbehörden erhalten Akteneinsicht, wenn dies für Zwecke der Rechtspflege erforderlich ist.
§ 50a – Zusammenarbeit im Netzwerk der europäischen Wettbewerbsbehörden
(1) Die Kartellbehörde ist gemäß Artikel 12 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 befugt, zum Zweck der Anwendung der Artikel 81 und 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft der Kommission der Europäischen Gemeinschaft und den Wettbewerbsbehörden der anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft tatsächliche und rechtliche Umstände einschließlich vertraulicher Angaben, insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, mitzuteilen, entsprechende Dokumente und Daten zu übermitteln, diese Wettbewerbsbehörden um die Übermittlung solcher Informationen zu ersuchen, diese zu empfangen und als Beweismittel zu verwenden. § 50 Abs. 2 gilt entsprechend.
(2) Die Kartellbehörde darf die empfangenen Informationen nur zum Zweck der Anwendung von Artikel 81 oder 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft sowie in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand als Beweismittel verwenden, für den sie von der übermittelnden Behörde erhoben wurden. Werden Vorschriften dieses Gesetzes jedoch nach Maßgabe des Artikels 12 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 angewandt, so können nach Absatz 1 ausgetauschte Informationen auch für die Anwendung dieses Gesetzes verwendet werden.
(3) Informationen, die die Kartellbehörde nach Absatz 1 erhalten hat, können zum Zweck der Verhängung von Sanktionen gegen natürliche Personen nur als Beweismittel verwendet werden, wenn das Recht der übermittelnden Behörde ähnlich geartete Sanktionen in Bezug auf Verstöße gegen Artikel 81 oder 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vorsieht. Falls die Voraussetzungen des Satzes 1 nicht erfüllt sind, ist eine Verwendung als Beweismittel auch dann möglich, wenn die Informationen in einer Weise erhoben worden sind, die hinsichtlich der Wahrung der Verteidigungsrechte natürlicher Personen das gleiche Schutzniveau wie nach dem für die Kartellbehörde geltenden Recht gewährleistet. Das Beweisverwertungsverbot nach Satz 1 steht einer Verwendung der Beweise gegen juristische Personen oder Personenvereinigungen nicht entgegen. Die Beachtung verfassungsrechtlich begründeter Verwertungsverbote bleibt unberührt.
§ 50b – Sonstige Zusammenarbeit mit ausländischen Wettbewerbsbehörden
(1) Das Bundeskartellamt hat die in § 50a Abs. 1 genannten Befugnisse auch in anderen Fällen, in denen es zum Zweck der Anwendung kartellrechtlicher Vorschriften mit der Kommission der Europäischen Gemeinschaft oder den Wettbewerbsbehörden anderer Staaten zusammenarbeitet.
(2) Das Bundeskartellamt darf Informationen nach § 50a Abs. 1 nur unter dem Vorbehalt übermitteln, dass die empfangende Wettbewerbsbehörde
1. die Informationen nur zum Zweck der Anwendung kartellrechtlicher Vorschriften sowie in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand als Beweismittel verwendet, für den sie das Bundeskartellamt erhoben hat, und
2. den Schutz vertraulicher Informationen wahrt und diese nur an Dritte übermittelt, wenn das Bundeskartellamt der Übermittlung zustimmt; das gilt auch für die Offenlegung von vertraulichen Informationen in Gerichts- oder Verwaltungsverfahren.
Vertrauliche Angaben, einschließlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, aus Verfahren der Zusammenschlusskontrolle dürfen durch das Bundeskartellamt nur mit Zustimmung des Unternehmens übermittelt werden, das diese Angaben vorgelegt hat …
§ 50c – Behördenzusammenarbeit
(1) Die Kartellbehörden, Regulierungsbehörden sowie die zuständigen Behörden im Sinne des § 2 des EG-Verbraucherschutzdurchsetzungsgesetzes können unabhängig von der jeweils gewählten Verfahrensart untereinander Informationen einschließlich personenbezogener Daten und Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse austauschen, soweit dies zur Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgaben erforderlich ist, sowie diese in ihren Verfahren verwerten. Beweisverwertungsverbote bleiben unberührt.
(2) Die Kartellbehörden arbeiten im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, der Deutschen Bundesbank und den Landesmedienanstalten zusammen. Die Kartellbehörden können mit den in Satz 1 genannten Behörden auf Anfrage gegenseitig Erkenntnisse austauschen, soweit dies für die Erfüllung ihrer jeweiligen Aufgaben erforderlich ist. Dies gilt nicht
1. für vertrauliche Informationen, insbesondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie
2. für Informationen, die nach § 50a oder nach Artikel 12 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 erlangt worden sind.
Satz 2 und 3 Nr. 1 lassen die Regelungen des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes sowie des Gesetzes über den Wertpapierhandel über die Zusammenarbeit mit anderen Behörden unberührt …
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Johannes Zöttl
Der RefE schlägt hier mit dem gröbsten aller Hämmer auf lediglich eine Facette bzw. ein Symptom des grundlegenden Spannungsverhältnisses zwischen private enforcement und dem Kronzeugenprogramm, anstatt sich einmal des Spannungsverhältnisses selbst anzunehmen. Sehr bedauerlich, denn sowohl in der Lit. als auch im geltenden Recht anderer Länder werden ja schon länger viele diskussionswürdige Ansätze zur Entschärfung des Spannungsverhältnisses aufgezeigt…
Fragwürdig erscheint auch, die Zivilgerichte von § 474 I StPO auszunehmen. Ich frage mich zudem, ob tatsächlich auch die Möglichkeiten des § 142 ZPO gegenüber dem BKartA ausgeschlossen werden sollen?