“Ne bis in idem” und Kartellbußen (GA Kokott)

In ihren Schlussanträgen im Vorlageverfahren C-17/10 hat Generalanwältin Kokott heute bemerkenswerte Thesen zur Geltung des Verbots von Doppelbestrafungen im europäischen Kartellbußgeldrecht ausgeführt. Auf den Sachverhalt gehe ich hier nicht weiter ein; er fällt in mehrfacher Hinsicht aus der Reihe. Die rechtliche Bewertung hat es aber in sich.

Essentials

Im Kern ging es darum, ob ein mutmaßliches Kartell, das von der EU-Kommission bebußt wurde, auch von einer nationalen Kartellbehörde bebußt werden kann. Sie werden fragen, wie kann es dazu überhaupt kommen. Von den Besonderheiten des Falles abgesehen, liegt das daran, dass die Mitgliedstaaten und die Kommission das EU-Kartellrecht grundsätzlich parallel anwenden. Dazu sagt Verordnung Nr. 1/2003 im Kern zweierlei, in einer Zuständigkeitsnorm und in einer Kollisionsregel:

  • Die Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörde entfällt, sobald die EU-Kommission ein Verfahren einleitet (Art. 11 Abs. 6).
  • Wenn ein Sachverhalt bereits Gegenstand einer Entscheidung der Kommission ist, berührt diese Entscheidung nach h.M. die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten nicht. Spätere Entscheidungen der Mitgliedstaaten dürfen der Entscheidung der Kommission aber nicht widersprechen (Art. 16 Abs. 2).

Dazu Zitat 1 aus den Schlussanträgen.

Verbot anwendbar

Gilt ne bis in idem für die Verhängung von Kartellbußen in der Union? Dazu muss man bestimmte Fallgruppen unterscheiden. So wird das Verbot der Doppelbestrafung auf Kartelle im Verhältnis zu Drittstaaten nicht angewendet. Dazu gibt es Rechtsprechung von EuG und EuGH. Danach gilt das Verbot zwar als Grundsatz des Unionsrechts, wobei sich das idem nach Tat, Täter und geschütztem Rechtsgut richte. Das Kartellrecht der EU und die Kartellrechte von Drittstaaten schützen aber unterschiedliche Rechtsgüter, sagen die Gerichte. In Drittstaaten verhängte Geldbußen können, müssen bei der Bemessung der Geldbuße aber nicht berücksichtigt werden.

Hier ging es um das Verhältnis der EU zum Mitgliedstaat. GA Kokott leitet ne bis in idem aus Art. 50 der Charta der Grundrechte her (Unionsgrundrecht, Rdnr. 99). Das Verbot gelte auch für den Mitgliedstaat, und zwar selbst dann, wenn die nationale Kartellbehörde nur innerstaatliches Kartellrecht anwende. Begründung über VO Nr. 1/2003 unter Rdnr. 104 ff.

2 Voraussetzungen, nicht 3

Nun ist Art. 50 aber nicht anzusehen, ob er an die drei Kriterien des EuGH in Kartellsachen (Tat, Täter, geschütztes Rechtsgut) anknüpfen möchte. Laut GA Kokott ist das nur teilweise der Fall. Das große Vorbild von Art. 50 sei Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls der EMRK. Der EGMR stelle für Art. 4 aber allein auf den relevanten Sachverhalt ab, nicht auch auf die Identität des Rechtsguts. Das Homogenitätsgebot verlange, dass Art. 50 der Charta nicht enger ausgelegt werde als Art. 4 des Zusatzprotokolls.

Ausschlaggebend sei daher — auch in kartellrechtlichen Verfahren — einzig und allein die Identität des Sachverhalts (und damit die Identität der Zuwiderhandelnden):

verstanden als das Vorliegen eines Komplexes konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände.

Dazu Zitat 2.

Auslegung

Danach sei durch Auslegung der Bußgeldbescheide zu ermitteln, ob Geldbuße 1 ein idem von Geldbuße 2 betreffe, und zwar nach Gebiet und Zeitraum der bebußten “Tat”. In diesem Zusammenhang schleicht sich jedoch eine Eigenheit der Kartellverbote durch die Hintertüre: Eine Wettbewerbsbeschränkung kann von Art. 101 Abs. 1 AEUV verboten sein, weil sie bezweckt oder weil sie bewirkt ist. Wenn sie bezweckt war, sagt GA Kokott, dann sei für die Anwendung des Verbots von Doppelbestrafungen darauf abzustellen, wo sie sich auswirken konnte (nicht: wo sie sich ausgewirkt hat).

Im zugrundeliegenden Fall ging es um eine Entscheidung der EU (Erstbehörde) und um die eines Mitgliedstaats (nachfolgend). Die EU-Entscheidung schloss den Mitgliedstaat ausdrücklich weder ein noch aus. Der Gedankengang von GA Kokott offenbar: Wenn die Kommission einerseits einen Mitgliedstaat nicht ausnimmt, andererseits aber für die Kartellverfolgung grenzüberschreitend zuständig ist, müsse gefolgert werden, dass die Kommissionsentscheidung etwaige wettbewerbliche Auswirkungen in den Gebieten aller Mitgliedstaaten (aber auch nur dieser) habe erfassen wollen (auch dann, wenn das Kartell weltweit operierte, Rdnr. 137 ff.). Die Bestimmung der für die Bußgeldberechnung relevanten Umsätz in der fraglichen Entscheidung (EWR-weit) unterstütze diese Betrachtung.

Zu den Wertungen Zitat 3.

Ergebnis

Hier muss ich kurz auf eine Besonderheit des Sachverhalts zu sprechen kommen. Der Mitgliedstaat, von dem oben die Rede war, ist die Tschechische Republik, und die dortige Kartellbehörde hatte nach dem EU-Beitritt der Republik bestimmte Vorgänge bebußt, die vor dem Beitritt lagen. Daher kommt GA Kokott zu dem Ergebnis, die beiden Kartellentscheidungen hätten nicht dieselbe materielle Tat betroffen, ne bis in idem greife nicht ein.

Logik: Die EU könne nicht einen Sachverhalt sanktioniert haben, wenn sie für ihn räumlich/zeitlich nicht zuständig gewesen sei — es kann nicht sein, was nicht sein darf. Darf es wirklich nicht? Stellt GA Kokott nicht gerade darauf ab, dass es für die Bestimmung des relevanten Sachverhalts in Kartellfällen — “unlösbar miteinander verbundene Umstände” — auf die tatsächlichen wettbewerblichen Auswirkungen ankomme (Rdnr. 130)? Mir scheint da ein Gedankenschritt verborgen zu sein, der in den Schlussanträgen nicht ausgeführt ist. Und auf’s erste Zusehen fände ich diese Argumentation überzeugender, wenn Kartellbehörden die wettbewerblichen Auswirkungen eines Kartells in ihrem Territorium in den Bußgeldentscheidungen tatsächlich konkretisieren (würden).

Was gälte danach für die Doppelbestrafung im Rahmen paralleler Verfahren mehrerer Mitgliedstaaten (sollte sich der EuGH den Schlussanträgen anschließen)? Der Schwerpunkt eines Sachverhalts kann außerhalb des Mitgliedstaates liegen. Derartige Fragen können sich insbesondere auch in Bezug auf Kronzeugen stellen. GA Kokott würde wohl sagen, dass es bei der Bestimmung des idem beim hardcore-Verstoß auf den territorialen Anwendungsbereich der Rechtsgrundlage der Bebußung ankomme (vgl. Rdnr. 142). Ganz offensichtlich wollte GA Kokott ne bis in idem auf eine moderne Grundlage stellen und nicht seinen Anwendungsbereich erweitern.

Zitat 1

79. Entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts und der Klägerinnen des Ausgangsrechtsstreits bedeutet dies allerdings nicht, dass mit Einleitung eines Verfahrens durch die Kommission die nationalen Wettbewerbsbehörden dauerhaft und endgültig ihrer Befugnis zur Anwendung innerstaatlichen Wettbewerbsrechts verlustig gehen. Je nachdem wie die Kommission ihr Verfahren abschließt, kann im Anschluss daran durchaus noch Raum für die Anwendung innerstaatlichen Wettbewerbsrechts durch die nationalen Wettbewerbsbehörden bleiben.

80. Denn der Schutz des Wettbewerbs innerhalb der Europäischen Union wird durch ein Nebeneinander unionsrechtlicher und nationaler wettbewerbsrechtlicher Vorschriften gewährleistet. Beide Rechtsordnungen sind nach ständiger Rechtsprechung parallel anwendbar. Daran hat auch die Modernisierung des europäischen Systems zur Durchsetzung des Kartellrechts gemäß der Verordnung Nr. 1/2003 nichts geändert …

81. Sicherlich verfolgen die Wettbewerbsregeln auf europäischer und auf nationaler Ebene im Grunde den gleichen Zweck, nämlich den Schutz des Wettbewerbs auf dem jeweils betroffenen Markt sicherzustellen. Sie beurteilen jedoch restriktive Praktiken nach unterschiedlichen Gesichtspunkten und sind in ihren Anwendungsbereichen nicht deckungsgleich. Das Grundsatzurteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Walt Wilhelm, auf das letztere Feststellungen zurückgehen, hat – jedenfalls diesbezüglich [!!] – auch mehr als 40 Jahre später nichts von seiner Richtigkeit verloren. Zwar ist es unbestreitbar, dass in der Zwischenzeit die wirtschaftliche Integration in der Europäischen Union weit fortgeschritten ist und der stetige Abbau von Handelshemmnissen zwischen den Mitgliedstaaten die Verwirklichung eines echten Binnenmarkts gefördert hat. Gleichwohl werden zahlreiche Produkte auch weiterhin lediglich auf nationalen oder regionalen Märkten gehandelt; die Wettbewerbsbedingungen für diese Produkte können sich von Land zu Land – manchmal sogar von Region zu Region – viel zu stark unterscheiden, als dass man durchweg von europaweiten oder gar von weltweiten Märkten ausgehen könnte. Dementsprechend ist auch nicht auszuschließen, dass in einem bestimmten Fall neben den von Art. 81 EG bzw. Art. 82 EG (Art. 101 AEUV bzw. Art. 102 AEUV) erfassten grenzüberschreitenden Wettbewerbsproblemen angesichts nationaler oder regionaler Besonderheiten zusätzliche Wettbewerbsprobleme vor Ort auftreten, die die Wettbewerbsbehörden nur durch die Anwendung des jeweiligen innerstaatlichen Wettbewerbsrechts in den Griff bekommen können.

Auch nach Inkrafttreten der Verordnung Nr. 1/2003 ist es mit den Zielen und der Systematik des europäischen Kartellrechts vereinbar, wenn sich mehrere Wettbewerbsbehörden mit einem Fall befassen und diesen unter unterschiedlichen Gesichtspunkten untersuchen. Durch das neue, dezentrale System sollen nationale Stellen sogar stärker in die Kartellrechtsdurchsetzung eingebunden werden als bisher. Insoweit besteht ein grundlegender Unterschied zwischen dem europäischen System der Kartellrechtsdurchsetzung, wie es durch die Verordnung Nr. 1/2003 modernisiert wurde, und der zeitgleich in Geltung getretenen Reform der europäischen Fusionskontrolle.

83. Das Ziel einer möglichst einheitlichen und wirksamen Durchsetzung der Wettbewerbsregeln auf dem europäischen Binnenmarkt wird in der Verordnung Nr. 1/2003 nicht durch die Festlegung ausschließlicher Zuständigkeiten einzelner Wettbewerbsbehörden verwirklicht, sondern vielmehr dadurch, dass die Europäische Kommission und die nationalen Wettbewerbsbehörden in einem Netzwerk (EWN) zusammenarbeiten und sich dort untereinander koordinieren. Dem Vorrang des Unionsrechts wird dabei durch die Vorschriften der Art. 3 und 16 der Verordnung Nr. 1/2003 Geltung verschafft.

84. Dass ein Tätigwerden der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten selbst dann noch möglich ist, wenn die Kommission ihrerseits bereits eine Entscheidung getroffen hat, zeigt nicht zuletzt ein Blick auf Art. 16 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003. Diese Vorschrift entzieht den innerstaatlichen Stellen nämlich nicht ihre Zuständigkeit, zeitlich nach der Kommission tätig zu werden, sondern verbietet ihnen lediglich, sich in Widerspruch zu einer vorhergehenden Entscheidung der Kommission zu setzen.

85. Seinem Wortlaut nach nimmt zwar Art. 16 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1/2003 nur die Anwendung des Unionskartellrechts durch die nationalen Wettbewerbsbehörden in den Blick (also die Anwendung von Art. 81 EG bzw. 82 EG, nunmehr Art. 101 AEUV bzw. Art. 102 AEUV). Die gleiche Regelung muss aber erst recht in einem Fall gelten, in dem die nationalen Wettbewerbsbehörden innerstaatliches Kartellrecht zur Anwendung bringen wollen. Ist nämlich den nationalen Wettbewerbsbehörden im Gefolge einer Entscheidung der Kommission noch die Anwendung des Unionsrechts gestattet, so muss ihnen erst recht auch die Anwendung des innerstaatlichen Rechts erlaubt sein, vorausgesetzt, sie beachten die vorrangigen Wertungen des Unionsrechts im Sinne von Art. 3 der Verordnung Nr. 1/2003.

Zitat 2

117. Eine derart unterschiedliche Auslegung und Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem je nach Rechtsgebiet ist der Einheit der Unionsrechtsordnung abträglich. Aus der fundamentalen Bedeutung des Grundsatzes ne bis in idem als tragendem Grundsatz des Unionsrechts im Rang eines Grundrechts folgt, dass sich sein Inhalt nicht wesentlich danach unterscheiden darf, welches Rechtsgebiet betroffen ist. Für die Bestimmung des Gewährleistungsinhalts des Grundsatzes ne bis in idem, wie er nunmehr in Art. 50 der Charta der Grundrechte kodifiziert ist, sollten im gesamten Unionsrecht gebietsübergreifend dieselben Kriterien gelten. Darauf hat zu Recht die EFTA-Überwachungsbehörde hingewiesen.

118. Es gibt keinen sachlichen Grund, den Grundsatz ne bis in idem in Wettbewerbssachen anderen Voraussetzungen zu unterwerfen als anderswo. Denn so wie dieser Grundsatz im Rahmen von Art. 54 SDÜ der Sicherung der Freizügigkeit der Unionsbürger im Unionsgebiet als „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ dient, so trägt er im Wettbewerbsrecht zur Verbesserung und Erleichterung der Geschäftstätigkeit von Unternehmen im Binnenmarkt und letztlich zur Schaffung einheitlicher Wettbewerbsbedingungen im gesamten EWR bei (sog. „level playing field“).

119. Bei der Identifizierung der maßgeblichen Kriterien für den Begriff des idem ist zu berücksichtigen, dass sich das Verbot der Doppelbestrafung im Unionsrecht weitgehend an ein Grundrecht der EMRK anlehnt, genauer gesagt an Art. 4 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK, mag auch dieses Protokoll bis heute nicht von allen Mitgliedstaaten der Union ratifiziert sein. Auf diese große Nähe zur EMRK deuten nicht nur die Erläuterungen zu Art. 50 der Charta der Grundrechte hin, die von den Gerichten der Union und der Mitgliedstaaten gebührend zu berücksichtigen sind, sondern auch die bisherige Rechtsprechung unseres Gerichtshofs zum allgemeinen unionsrechtlichen Rechtsgrundsatz ne bis in idem.

120. Damit findet das Homogenitätsgebot Anwendung, wonach Rechten der Charta, die den in der EMRK garantierten Rechten entsprechen, die gleiche Bedeutung und Tragweite beizumessen ist, wie sie ihnen in der EMRK verliehen wird. Anders ausgedrückt beschreibt Art. 4 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK in seiner Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) den Mindeststandard, der im Unionsrecht bei der Auslegung und Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem zu gewährleisten ist.

121. Nachdem die Rechtsprechung des EGMR zum Begriff des idem lange Zeit uneinheitlich war, erkannte der EGMR in einem Grundsatzurteil aus dem Jahr 2009 für Recht, dass Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK es verbietet, jemanden für eine zweite Straftat zu verfolgen oder zu verurteilen, sofern diese auf denselben Sachverhalt oder auf einen im Wesentlichen gleichen Sachverhalt zurückgeht. Dies bedeutet, dass der EGMR allein auf die Identität des Sachverhalts abstellt und ausdrücklich nicht auf die rechtliche Qualifizierung der Tat. Dabei orientiert er sich übrigens seinerseits maßgeblich an der Rechtsprechung unseres Gerichtshofs zum Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts. Mehr noch, der EGMR verwendet ganz ähnliche Formulierungen wie unser Gerichtshof, um zu umschreiben, was unter Identität des Sachverhalts zu verstehen ist. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der EGMR geneigt sein könnte, dem Grundsatz ne bis in idem speziell im Bereich des Wettbewerbsrechts einen weniger weitgehenden Gewährleistungsumfang zuzuerkennen. Im Gegenteil: Unser Urteil Aalborg Portland mit dem Kriterium der Identität des geschützten Rechtsguts wird zwar vom EGMR zitiert, aber nicht zur Grundlage seiner Auslegung des Grundsatzes ne bis in idem gemacht.

122. Vor diesem Hintergrund sollte auch bei der Auslegung und Anwendung des Begriffs idem im Rahmen des unionsrechtlichen Verbots der Doppelbestrafung fortan allein die Identität des Sachverhalts maßgeblich sein (welche zwangsläufig die Identität der Zuwiderhandelnden einschließt.

123. Eine Beibehaltung des Kriteriums der Identität des geschützten Rechtsguts würde letztlich dazu führen, dass der Anwendungsbereich des unionsrechtlichen Verbots der Doppelbestrafung enger wäre und sein Gewährleistungsumfang hinter dem zurückbliebe, was Art. 4 Abs. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK als Mindeststandard vorsieht. Dies wäre mit dem Homogenitätsgebot nicht vereinbar. Wie ich im Folgenden zeigen werde, lassen sich die Probleme im Verhältnis zu Drittstaaten, welche der Gerichtshof bislang mit dem Kriterium der Identität des geschützten Rechtsguts gelöst hat, auch anderweitig – im Rahmen der Prüfung der Identität des Sachverhalts – angemessen berücksichtigen.

124. Damit bleibt festzuhalten, dass es für die Bestimmung des idem im Sinne des Grundsatzes ne bis in idem allein auf die Identität der materiellen Tat ankommt, verstanden als das Vorliegen eines Komplexes konkreter, unlösbar miteinander verbundener Umstände. Mit anderen Worten muss also derselbe Sachverhalt oder ein im Wesentlichen gleicher Sachverhalt betroffen sein.

Zitat 3

130. Zur materiellen Tat, auf die dann der Grundsatz ne bis in idem Anwendung findet, gehört also im Zusammenhang mit Kartellvergehen notwendigerweise stets der Zeitraum und das Gebiet, in dem sich die Kartellabsprache in wettbewerbswidriger Weise ausgewirkt hat (sog. „bewirkte“ Wettbewerbsbeschränkung) bzw. auswirken konnte (sog. „bezweckte“ Wettbewerbsbeschränkung). Dies hat nichts mit dem geschützten rechtlichen Interesse oder mit der rechtlichen Qualifizierung des Sachverhalts zu tun; vielmehr sind die tatsächlichen oder potenziellen Auswirkungen eines Kartells unverzichtbarer Bestandteil des Sachverhalts, dessentwegen die am Kartell beteiligten Unternehmen von einer Wettbewerbsbehörde belangt werden und dann kein zweites Mal belangt werden dürfen (ne bis in idem).

131. Das unionsrechtliche Verbot der Doppelbestrafung (Grundsatz ne bis in idem) verhindert, dass innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums mehrere Wettbewerbsbehörden oder Gerichte in Bezug auf das gleiche Gebiet und den gleichen Zeitraum Sanktionen für die wettbewerbswidrigen Folgen ein und desselben Kartells verhängen. Hingegen verbietet der Grundsatz ne bis in idem keineswegs, dass innerhalb des EWR mehrere Wettbewerbsbehörden oder Gerichte die – bezweckten oder bewirkten – Wettbewerbsbeschränkungen ein und desselben Kartells auf unterschiedlichen Gebieten oder für unterschiedliche Zeiträume ahnden.

132. Erst recht steht der unionsrechtliche Grundsatz ne bis in idem dem nicht entgegen, dass ein international operierendes Kartell einerseits durch Stellen innerhalb des EWR und andererseits durch drittstaatliche Stellen auf ihren jeweiligen Hoheitsgebieten verfolgt wird. Dies deutet auch der Wortlaut von Art. 50 der Charta der Grundrechte an, der sich auf eine rechtskräftige erste Verurteilung oder einen rechtskräftigen ersten Freispruch „in der Union“ bezieht.

133. Der Grundsatz ne bis in idem soll verhindern, dass Unternehmen für die – bezweckten oder bewirkten – wettbewerbswidrigen Folgen ihres kollusiven Verhaltens mehrmals verfolgt und gegebenenfalls mehrmals bestraft werden. Er soll nicht dazu führen, dass die wettbewerbswidrigen Folgen eines solchen Verhaltens für ein bestimmtes Gebiet in einem bestimmten Zeitraum sanktionslos bleiben.

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