“Swisscom”: das schwierige Zusammenspiel von Regulierung und Kartellrecht

Das Bundesgericht der Schweiz hat im Fall Swisscom/Terminierung gegen die Kartellbehörde WEKO entschieden. Die Wettbewerbskommission hielt der Swisscom im Februar 2007 vor, durch überhöhte Entgelte für die sog. Terminierung (hier: Zustellung von Anrufen aus fremden Netzen im eigenen Netz) eine markbeherrschende Stellung missbraucht zu haben. Swisscom wurde mit einem Bußgeld von 333 Mio. Franken belangt.

Die Klage der Swisscom zum Bundesverwaltungsgericht war teilweise erfolgreich. Jetzt gab das Bundesgericht der Swisscom auf ganzer Linie recht (soweit es über Swisscoms Einwände entscheiden musste).

Verfahrensrechtlich und in Bezug auf die Marktbeherrschung spielten Kriterien eine Rolle, die es so im deutschen und EU-Kartellrecht nicht gibt. Das Bundesgericht war dabei deutlich um eine gegenüber dem EU-Kartellrecht eigenständige (engere) Auslegung des schweizerischen Missbrauchsverbots bemüht.

Allgemein interessant fand ich folgende Stelle aus der Pressemitteilung des Bundesgerichts vom 20. April 2011:

Unter der in der vorliegenden Konstellation anwendbaren alten Fassung des Fernmeldegesetzes [Artikel 11; AS 1997 2187] hätten die Konkurrentinnen der Swisscom die Kommunikationskommission anrufen können, um die fraglichen Terminierungspreise behördlich festsetzen zu lassen. Diese Ausweichmöglichkeit schliesst aus, dass die Swisscom ihre Preise und Geschäftsbedingungen der Konkurrenz in der Mobiltelefonie sowie den Festnetzanbieterinnen aufgezwungen haben könnte. Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht bestätigt, dass die von der Wettbewerbskommission ausgesprochene Sanktion aufzuheben ist.

Dazu das  Urteil (2C_343/2010, 2C_344/2010) vom 11. April 2011 unter Nr. 5.4/5.5.:

… Zwar hätte das Interkonnektionsverfahren für das betroffene Unternehmen zweifellos einen gewissen Aufwand mit sich gebracht. Sowohl bei Orange als auch bei Sunrise handelt es sich aber um Unternehmungen, die einen solchen Aufwand ohne weiteres hätten leisten können. Das zeigt nicht zuletzt das spätere Interkonnektionsverfahren für die Mobilterminierungspreise zwischen denselben Konkurrentinnen, das im Januar 2007 mit einer Vereinbarung endete. Im Übrigen bietet das Interkonnektionsverfahren selbst in komplexeren Fällen die Möglichkeit entsprechender prozessualer Massnahmen wie insbesondere einstweiligen Rechtsschutz (vgl. Art. 11 Abs. 3 aFMG) oder rückwirkende Anordnung der korrigierten Preise inklusive Verzinsung derselben. Dass ein Interkonnektionsverfahren im vorliegenden Zusammenhang wirkungslos gewesen wäre, wie das Volkswirtschaftsdepartement behauptet, ist weder erhärtet noch ersichtlich und würde im Übrigen die fernmelderechtliche Gesetzesordnung mehr als in Frage stellen, wofür es keine zwingenden Anhaltspunkte gibt.

Unter diesen Voraussetzungen kann nicht davon ausgegangen werden, die Swisscom habe die Geschäftsbedingungen für ihre Terminierungsleistungen gegenüber der Marktgegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG erzwungen. Dieser stand es vielmehr frei, auf das Interkonnektionsverfahren auszuweichen und die angebotenen Vertragsinhalte behördlich überprüfen und regulieren zu lassen. Wenn die anderen Mobilfunkanbieterinnen auf die Einleitung eines Interkonnektionsverfahrens verzichteten, so kann dies jedenfalls nicht allein der Swisscom angelastet werden.

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