Gestern erging die Freigabe der Übernahme von McAfee durch Intel in der Fusionskontrolle der EU. Die Entscheidung ist noch nicht veröffentlicht. Was man über die Freigabe zur Zeit wissen kann, steht in einer Pressemitteilung der Europäischen Kommission, aus der ich unten zitiere. Bemerkenswert sind insbesondere die Verhaltensauflagen betreffend Interoperabilität.
Auflagen
Die Entscheidung erging unter Auflagen. Das bedeutet, Intel darf McAfee übernehmen, muss nach Vollzug der Akquisition aber bestimmte Verhaltensregeln einhalten. Intel wird laut Pressemitteilung
Anbietern konkurrierender Sicherheitslösungen Zugang zu allen erforderlichen Informationen … gewähren, damit sie die Funktionalitäten der Intel-Prozessoren und -Chipsätze genau so nutzen können wie McAfee. Intel hat zudem zugesagt, dass es den Betrieb der Sicherheitslösungen der Wettbewerber auf Intel-Prozessoren oder -Chipsätzen nicht aktiv behindern wird. Schließlich wird Intel es unterlassen, den Betrieb von McAfee-Sicherheitslösungen auf PCs mit Prozessoren oder Chipsätzen von Intel-Wettbewerbern zu behindern.
Die Kommission hatte die Sorge, dass die konglomeraten Effekte des Zusammenschlusses im EWR zu einer erheblichen Schwächung des Wettbewerbs führen können:
- Intel ist führend in der Herstellung von Prozessoren (CPU) und Chipsätzen.
- McAfee ist eine bedeutender Anbieter von IT-Sicherheitslösungen, vor allem zum Schutz von Endgeräten mit Internet-Zugang vor Malware.
Damit sind Intel und McAfee teils in benachbarten, teils in sich wechselseitig ergänzenden (“komplementären”) Produktmärkten tätig. Die Marktstellung Intels und deren Grundlagen sind der Kommission unter anderem aus dem im Mai 2009 abgeschlossenen Bußgeldverfahren bekannt. Es sei “sehr wahrscheinlich”, sagt die Kommission jetzt, dass Intel die Sicherheits-Lösungen McAfees an an seine Chips und Chipsätze koppeln werde. Daher befürchtete sie eine Beeinträchtigung der
- Anbieter von mit McAfee konkurrierenden Sicherheits-Lösungen durch “mangelnde Interoperabilität mit Intel-Prozessoren und Chipsätzen oder durch eine technische Bündelung”
- Anbieter von mit Intel konkurrierenden Prozessoren und Chipsätzen, falls die McAfee-Lösungen “nicht mehr mit anderen als den von Intel hergestellten Prozessoren und Chipsätzen kompatibel” sein sollten.
Der Wortlaut der Auflagen wird sich, um Geschäftsgeheimnisse bereinigt, aus der noch zu veröffentlichenden Entscheidung ergeben.
Zeitschiene
Die Entscheidung erging in der sog. Phase 1. Phase 1 durchlaufen sämtliche Fusionskontrollanmeldungen bei der Kommission. Sie eröffnet eine Phase 2, wenn “ernsthafte Bedenken” an der Vereinbarkeit der Fusion mit dem Gemeinsamen Markt bestehen, und untersagt die Transaktion, wenn sich diese Bedenken im Lauf des Verfahrens erhärten.
Hat die Kommission solche Bedenken, können die Beteiligten sie auch in Phase 1 ausräumen (bzw. das versuchen), indem sie ihren Zusammenschluss modifizieren, sich also Bedingungen oder Auflagen unterwerfen, die die von der Kommission identifizierten Wettbewerbsprobleme beseitigen (sog. Abhilfemaßnahmen oder remedies). Gelingt das Unterfangen, eröffnet die Kommission nicht eine Phase 2, sondern gibt unter diesen Auflagen in Phase 1 frei.
Remedies sind also nicht nur in Phase 2 möglich, sondern können auch Gegenstand einer Entscheidung in Phase 1 sein. In diesem ersten Verfahrensabschnitt führt die Kommission keine vertiefte Marktuntersuchung durch, weil die Fristen dieses Verfahrens – 25 Arbeitstage bzw. 35 Arbeitstage, wenn Abhilfemaßnahmen angeboten wurden – detaillierte Erhebungen nicht zulassen. Die Kommission sagt daher in ihrer Mitteilung über zulässige Abilfemaßnahmen, dass Verpflichtungsangebote in Phase 1 nur angenommen werden, wenn
das Wettbewerbsproblem klar umrissen ist und leicht gelöst werden kann. Das Wettbewerbsproblem muss daher so einfach und die Abhilfemaßnahme so klar sein, dass die Einleitung einer eingehenden Untersuchung nicht erforderlich ist
Dies bedeutet im Klartext, dass remedies in Phase 1 dazu neigen, umfassender auszufallen als sie mutmaßlich ausfallen würden, wenn sie in Phase 2 ergehen würden.
Fusionsbeteiligte gehen dieses Risiko aber nicht selten ein, weil sie sich damit die Pein einer Phase 2 ersparen. Hauptprüfverfahren sind mit einem erheblichen Zeitverlust – bei Abhilfemaßnahmen grundsätzlich weitere 105 Arbeitstage im Anschluss an Phase 1 – sowie massiven Kosten und Ressourcenbindung verbunden und verbessern zudem die Möglichkeiten Dritter, gegenüber der Kommission Bedenken gegen den Zusammenschluss und/oder die Tauglichkeit von remedies vorzubringen.
Außerdem muss man wissen, dass jeder Anmeldung zur EU-Fusionskontrolle eine informelle und vertrauliche Konsultation der Behörde vorhergeht. Dieses “Vorverfahren” ist in der EU-Fusionskontrollverordnung und den sie umsetzenden Materialien nicht vorgesehen, hat sich in der Verwaltungspraxis aber als Standard entwickelt. In ihm prüft die Kommission, ob die Anmeldung aus ihrer Sicht vollständig ist. Auch Abhilfemaßnahmen können bereits vor der eigentlichen Anmeldung mit der Kommission besprochen und ausgearbeitet werden. In der oben genannten Mitteilung hebt die Kommission ausdrücklich hervor, dass die Beteiligten remedies bereits vor Anmeldung vorschlagen können.
Intel hat den Erwerb McAfees laut Amtsblatt der EU am 29. November 2010 angemeldet. Die Kommission veröffentlicht auf ihrer Webseite immer auch eine kurze Zusammenfassung angemeldeter Transaktionen (Abschnitt 1.2 des Formblatts CO). Hier ergibt sich, dass die Beteiligten ihren Vertrag am 18. August 2010 abgeschlossen haben.
Ich habe keinen Einblick in dieses Verfahren. Typischerweise ist der Ablauf so, dass man den Anmeldungsentwurf, gegebenenfalls unter Einschluss möglicher remedies, bereits vor Abschluss der zivilrechtlichen Verträge über die geplante Übernahme erarbeitet und der EU-Kommission spätestens nach Abschluss der Verträge und Bekanntgabe der Transaktion vertraulich zur Konsultation vorlegt. Was dann bei der eigentlichen Anmeldung förmlich eingereicht wird, ist ein bereits weitgehend abgestimmtes Package. Wenn das auch hier so war, wurde über die Erforderlichkeit und den Inhalt von Remedies über mehrere Monate gesprochen.
Man darf auf die Entscheidung der Kommission gespannt sein. Verhaltenszusagen sind in der EU-Fusionskontrolle nur ausnahmsweise zulässig (im deutschen Recht sind sie unzulässig, § 40 Abs. 3 Satz 2 GWB). Aus der oben genannten Mitteilung der Kommission:
Daher kann die Kommission andere Arten von Abhilfemaßnahmen, die nicht die Veräußerung eines Geschäfts zum Gegenstand haben, z. B. Verhaltenszusagen, nur ausnahmsweise unter besonderen Umständen prüfen, beispielsweise bei wettbewerbsrechtlichen Bedenken hinsichtlich Konglomeratsstrukturen.
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