GA Mazák zu den Grenzen der Verfahrensautonomie durch Verordnung Nr. 1/2003 (Tele2 Polska)

Wie viel Spielraum haben die nationalen Kartellbehörden im Verfahrensrecht? Den, der ihnen vom EU-Recht zugewiesen wird. Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln enthält eine Liste der auf nationaler Ebene möglichen Entscheidungen. Ist diese Liste abschließend?

Nein, sagte die polnische Kartellbehörde in einem Verfahren um nationales Wettbewerbs- und Verbraucherschutzrecht sowie Art. 102 AEUV und stellte das Verfahren mit der Feststellung ein, dass ein Rechtsverstoß nicht vorgelegen (positiver Tenor) und sie keinen Anlass zum Tätigwerden habe (negativer Tenor). Ein Wettbewerber focht diese Entscheidung an, die Sache ging per Vorlage zum EuGH. Generalanwalt Mazák hat am 7. Dezember 2010 die Schlussanträge gehalten (Rs. C‑375/09 – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów vs Tele2 Polska sp. zoo).

Ja, sagt GA Mazák und schlägt dem EuGH vor zu entscheiden, dass Verordnung Nr. 1/2003

dahin auszulegen [ist], dass die Wettbewerbsbehörde eines Mitgliedstaats nicht zum Erlass einer Entscheidung befugt ist, mit der festgestellt wird, dass eine Verhaltensweise nicht wettbewerbsbeschränkend im Sinne von Art. 102 AEUV ist, wenn sie nach Durchführung eines Verfahrens befindet, dass das Unternehmen nicht gegen das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer beherrschenden Stellung nach dieser Vertragsbestimmung verstoßen hat. 

Worum geht es genau? Die EU-Kommission darf nach Verordnung Nr. 1/2003 mehr tun als die Behörden der Mitgliedstaaten, insbesondere darf sie gem. Art. 10 per Positiventscheidung die Nichtanwendbarkeit der EU-Kartellvorschriften feststellen:

Ist es aus Gründen des öffentlichen Interesses der [Union] im Bereich der Anwendung der Artikel [101] und [101] des Vertrags erforderlich, so kann die Kommission von Amts wegen durch Entscheidung feststellen, dass Artikel [101] des Vertrags auf eine Vereinbarung, einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung oder eine abgestimmte Verhaltensweise keine Anwendung findet, weil die Voraussetzungen des Artikels [101] Absatz 1 des Vertrags nicht vorliegen oder weil die Voraussetzungen des Artikels [101] Absatz 3 des Vertrags erfüllt sind.

Die Kommission kann eine solche Feststellung auch in Bezug auf Artikel [102] des Vertrags treffen.

Warum diese Beschränkung auf Ausnahmefälle, in denen nichts weniger als das “öffentliche Interesse” der EU auf dem Spiel stehen muss? Dadurch wollte man verhindern, dass es de facto wieder zu den damals sog. Negativattesten und Freistellungsentscheidungen der Kommission kommt, die mit der Reform von 2004 und dem System der Selbstveranlagung abgeschafft wurden.

Die Verbote der Art. 101 und 102 AEUV wirken seitdem ex lege; einer förmlichen Entscheidung der Behörde oder eines Gerichts bedarf es nicht. Daher sind Art. 10-Entscheidungen der Kommission auch nur deklaratorisch. Sie binden aber nationale Behörden und Gerichte.

Braucht man dann Art. 10 überhaupt? Offenbar nicht. Bis zum heutigen Tag ist keine solche Entscheidung ergangen.

Bei Erlass der Verordnung Nr. 1/2003 wollte man ein Instrument schaffen, mit dem die Kommission in grundsätzlichen Fragen ausnahmsweise klärend eingreifen kann, um Abwege auf nationaler Ebene gegebenenfalls zu korrigieren. Insoweit ist Art. 10 – in den Worten der Kommission – “überholt”. Das europäische Netzwerk der nationalen Kartellbehörden (ECN), von der Kommission geführt, habe zu einer kohärenten Anwendung des Unionskartellrechts geführt, sagt die Kommission.

Aus dem Commission Staff Working Paper accompanying the Communication from the Commission to the European Parliament and Council: Report on the functioning of Regulation 1/2003 vom 29. April 2009 (Rdnr. 114):

In practice, … such an ex ante means of ensuring consistency has largely been overtaken by the extensive efforts of the ECN in promoting the coherent application of the EC antitrust rules. The extent to which the ECN has proven to be a successful forum to discuss general policy issues was not anticipated at the time of the adoption of Regulation 1/2003. Horizontal working groups and sector-specific subgroups have been set up where the case-handlers of the different authorities have been extremely proactive in exchanging views and learning from each others’ experiences with particular issues or with particular sectors. Against this background, the Commission has had no reasons to proceed under Article 10 to date.

In dieses Privileg der Europäischen Kommission hat sich die polnische Kartellbehörde eingemischt. Für nationale Behörden zählt Art. 5 der Verordnung Nr. 1/2003 aber auf, was sie tun dürfen. Art. 5 Abs. 3 lässt nur die Negativentscheidung zu:

Sind die Voraussetzungen für ein Verbot nach den ihnen [den nationalen Behörden] vorliegenden Informationen nicht gegeben, so können sie auch entscheiden, dass für sie kein Anlass besteht, tätig zu werden.

So findet sich das zum Beispiel auch im deutschen Recht (§ 32c GWB). Derartige Negativentscheidungen binden nur die Behörde. Die Befugnis zur positiven Feststellung, dass Art. 101 bzw. 102 AEUV auf ein Verhalten nicht anzuwenden ist, verleiht Art. 5 der nationalen Behörde nicht. 

GA Mazák setzt sich ausführlich mit Historie, Sinn und Wortlaut der Norm auseinander, kommt zu dem wenig überraschenden Ergebnis, dass die Vorschrift abschließend ist, und hält unter Rdnr. 30 den wohl springenden Punkt fest,

dass jede andere Auslegung die Gefahr mit sich brächte, dass es zu Situationen kommen könnte, in denen nach einer negativen Entscheidung einer [nationalen Behörde] nach dem Grundsatz ne bis in idem die Kommission oder jede andere [nationale Behörde] später keinen Verstoß gegen Art. 101 AEUV mehr feststellen könnte.

Verfahrensautonomie gibt es nur in den Grenzen, die das EU-Recht der nationalen Behörde zieht.

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