Horst Henschen: Kontroll-Akrobatik

Kollege Horst Henschen wirft folgendes Problem in die Runde und weist darauf hin, dass diese Fragestellung auch Gegenstand der nächsten Sitzung des Kartellrechtsforum Frankfurt am 1. Dezember 2010 sein wird.

Die „Kontroll-Freaks“ unter uns werden sich für den kürzlich von der Kommission entschiedenen Fall COMP/M.5676 – Sevenone Media/G+J/Electronic Media Service/Tomorrow Focus Portal/IP Deutschland / JV interessieren. Dem Verfahren lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Vier Gesellschaften gründen ein neues Unternehmen (Newco oder JV). Hier die gesellschaftsrechtlichen Strukturen:

 

Ferner erläutert die Kommission in ihrer Entscheidung:

Bei dem Abschluss, der Änderung und der Beendigung von Verträgen mit Geschäftsführern und bei der Verabschiedung der Geschäftsordnung für die Geschäftsführer ist Einstimmigkeit erforderlich. In anderen für die Kontrolle rechtlich relevanten Angelegenheiten ist eine qualifizierte Mehrheit (75 % der Stimmen) erforderlich, nämlich bei der Genehmigung des Business Plans und des Budgets.

Ein kurzer Blick in Ziff. 69 der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen liefert folgende Zusatzinformation:

Von besonders großer Bedeutung sind die Vetorechte, die Entscheidungen über die Ernennung oder Entlassung von Mitgliedern der Unternehmensleitung und die Genehmigung der Finanzplanung betreffen.

In dem zu beurteilenden Sachverhalt fallen die Mehrheitsverhältnisse für die zwei wichtigsten Vetorechte über NewCo auseinander:

• Die Besetzung der Unternehmensleitung (einschließlich der Verabschiedung einer Geschäftsordnung) kann nur durch alle vier Gründer gemeinsam erfolgen; das spricht für gemeinsame Kontrolle über NewCo.
• Bei der besonders bedeutsamen Finanzplanung hingegen hat der Bertelsmann-Konzern, der über G+J EMS und JP Deutschland insgesamt 50 % der Anteile an NewCo hält, ein Vetorecht. Zusätzlich hat Bertelsmann ein Vetorecht bezüglich des Business Plans; das spricht für alleinige „negative“ Kontrolle über NewCo.

Die Kommission entschied ohne weitere Begründung, dass NewCo von den vier Gründern gemeinsam beherrscht werde (Ziff. 15).

Sie ging also bei der Bewertung der Vetorechte nicht „arithmetisch“ vor, denn das hätte 2:1 für Bertelsmann, also eher alleinige Kontrolle über NewCo bedeutet. Dann aber wäre die Kommission für den Fall nicht zuständig gewesen, da NewCo als Neugründung die erforderlichen Umsätze des Art. 1 FKVO nicht erfüllte (siehe auch Ziff. 14 der Entscheidung).