Wohin mit ProSieben?

Vor dem Hintergrund der Berichte über die Zukunft von ProSiebenSat.1 (Verkauf oder Börsengang?) dachte ich mir, dass Sie der Beschluss des BGH im Verfahren Springer/Pro Sieben II interessieren könnte (KVR 4/09, 8. Juni 2010).

Kurz die Vorgeschichte: Das Bundeskartellamt hat Springer im Jahr 2006 den Erwerb von ProSieben und Sat1 untersagt, weil der Erwerb eine beherrschende Stellung auf dem bundesweiten Markt für die Bereitstellung von Werbezeiten in Fernsehprogrammen (Fernsehwerbemarkt) verstärkt hätte. Die Beteiligten gaben das Vorhaben auf. Springer legte Beschwerde zum OLG Düsseldorf ein, verlor und erhob Rechtsbeschwerde zum BGH.

Nach einigem Hinundher – deswegen Springer/Pro Sieben II, “I” betraf die Frage, ob man gegen eine Untersagung noch vorgehen kann, wenn das Projekt aufgegeben ist – entschied der BGH im Juni 2010 für das Kartellamt. Das Oberlandesgericht habe rechtsfehlerfrei festgestellt, dass auf dem Fernsehwerbemarkt im Zeitpunkt der geplanten Transaktion ein marktbeherrschendes Oligopol bestanden habe (Pro Sieben, Sat1, Kabel 1 und N 24 einerseits, RTL, VOX und n-tv andererseits), mit einem gemeinsamen Marktanteil von über 80 %. Springer hatte weder diese Marktabgrenzung, noch die Markanteile angegriffen.

Oligopolvermutung

Bei 50 % überschreitenden Marktanteilen von zwei oder drei Unternehmen vermutet das deutsche Kartellrecht, dass diese Unternehmen als Gesamtheit marktbeherrschend sind. Die Unternehmen müssen dann nachweisen, dass

  • die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen (Binnenwettbewerb) oder
  • die Gesamtheit der Unternehmen im Verhältnis zu den übrigen Wettbewerbern keine überragende Marktstellung hat (Außenwettbewerb).

Gelingt dieser Nachweis nicht: Marktbeherrschung, Untersagung. Der Nachweis ist Springer nicht gelungen.

Binnenwettbewerb

Für den Binnenwettbewerb kommt es insbesondere darauf an, ob mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Duopolisten zu rechnen ist. Der BGH sah sich deswegen an, ob die Merkmale des Fernsehwerbemarktes eine enge Reaktionsverbundenheit von Pro Sieben, Sat1, Kabel 1 und N 24 einerseits und RTL, VOX und n-tv andererseits erwarten ließen und ob zwischen diesen Sendergruppen nennenswerter Wettbewerb bestand. (In Ihnen keimt eine Frage, zu ihr später.)

- Reaktionsverbundenheit der Sendergruppen

Die für den BGH maßgeblichen Faktoren waren insbesondere:

  • der hohe Konzentrationsgrad bei Anbietern und Nachfragern (den Mediaagenturen, die ca. 95 % des Marktvolumens verhandeln und Werbung typischerweise bei beiden Sendergruppen schalten)
  • die Stabilität der Marktanteile über die vergangenen fünf Jahre (trotz Schwund des Marktvolumens, was eigentlich Marktanteilsverschiebungen erwarten lasse)
  • die gesetzlichen Kapazitätsbeschränkungen (Klartext: Beschränkung der Werbezeiten), daher wenig Raum für wettbewerbliche Vorstöße
  • die hohe Markttransparenz (insbesondere deswegen, weil die Werbeagenturen Preisnachlässe einer Sendergruppe auch bei der anderen Sendergruppe einverhandeln, was einen Informationsaustausch ober Preise und Rabatte mit sich bringt)
  • die Unfähigkeit der Werbeagenturen, trotz Nachfragemacht Wettbewerb zu erzwingen, weil viele Werbekunden auf die Schaltung von Werbung in beiden Senderfamilien angewiesen sind

- Kein nennenswerter Wettbewerb zwischen den Sendergruppen

Hier stellt der BGH u.a. ab auf

  • die Gleichförmigkeit der Preisentwicklung der durchschnittlichen Brutto- und Nettopreise (obwohl die Sender Preissetzungsspielräume hatten)
  • die fallenden Preise bei steigenden Volumina: kein Indiz für Preiswettbewerb, sondern Folge der wirtschaftlichen Lage
  • das Fehlen von Wettbewerbsimpulsen durch die üblichen Rabattsysteme, und zwar nach einer ausführlichen Würdigung der wettbewerblichen Auswirkungen dieser Systeme (in der Rechtsbeschwerde!)

Außenwettbewerb

Es gebe zwar Wettbewerb zu den öffentlich-rechtlichen Sendern, ihm komme aber kein Gewicht zu. Ende der Diskussion.

Verstärkung der Marktbeherrschung

Die (gemeinsame) Marktbeherrschung würde durch den Erwerb von ProSiebenSat.1 durch Springer verstärkt. Ausgangspunkt: Bei Märkten mit hohem Konzentrationsgrad genügt eine geringfügige Beeinträchtigung des Restwettbewerbs oder potenziellen Wettbewerbs, wenn etwa die Gefahr entsteht oder erhöht wird, dass potenzielle Wettbewerber entmutigt und so von einem nachstoßenden Wettbewerb abgehalten werden.

- Theorie

Sie fragen, wie das? Das Duopol besteht doch aus Sendergruppen, an denen Springer nicht beteiligt ist? Und der Zusammenschluss bezog sich nur auf eine von ihnen? Hierzu der BGH: Darauf kommt es nicht an. Die marktbeherrschende Stellung eines Oligopols wird auch dadurch verstärkt, dass die Marktstellung nur eines Oligopolmitglieds (hier: ProSiebenSat.1) verbessert wird (hier: durch den Zusammenschluss mit Springer):

Die Fusionskontrolle dient auch in Fällen gemeinsamer Marktbeherrschung dem Zweck, den bestehenden oder potenziellen Wettbewerb durch Oligopolaußenseiter zu schützen. Dieser ist schon dann gefährdet, wenn die vom Wettbewerb nur unzureichend kontrollierten Spielräume auch nur eines der Oligopolmitglieder erweitert werden. Anders ist die Situation nur zu beurteilen, wenn sich die Marktstruktur durch den Zusammenschluss so verändert, dass mit einem Wiederaufleben des Binnenwettbewerbs zwischen den Oligopolmitgliedern zu rechnen ist.

Mit Blick auf derarige Entmutigungseffekte sei es ohne Bedeutung, dass die Verstärkung “nur” durch konglomerate Wirkungen entstehe. Damit ist gemeint, dass sich der Wettbewerbsschaden nicht aus Überlappungen der Beteiligten (horizontal) und auch nicht aus tatsächlichen oder möglichen Lieferbeziehungen zwischen ihnen (vertikal) ergeben muss. Entscheidend ist nur, dass er bei wirtschaftlicher Betrachtung zu erwarten ist.

- Praxis

Insofern stellt der BGH nur die Überlegung an, welche Reaktion kleine und potentielle Wettbewerber auf Seiten Springers erwarten würden, falls sie den Wettbewerb verschärfen würden. Nämlich die: Es sei für Springer kaufmännisch vernünftig (“und angesichts des überragenden Marktanteils der BILD-Zeitung Erfolg versprechend”), nach dem Erwerb der Sendergruppe in seinen Organen auf die Programminhalte der Sender ProSieben und Sat1 hinzuweisen, dadurch die Einschaltquoten zu erhöhen und so den Wert der eigenen Werbeplätze zu steigern.

Angesichts der ohnehin schon weit fortgeschrittenen Konzentration auf diesem Markt wäre dies geeignet gewesen, aktuelle oder potenzielle Wettbewerber zu entmutigen und von Wettbewerbsvorstößen abzuhalten. Dies genügt für die Annahme einer Verstärkungswirkung. Da die Verbesserung der Marktposition eines Oligopolmitglieds ausreicht, kommt es nicht darauf an, ob Bertelsmann entsprechende Möglichkeiten sog. cross-medialer Werbung zur Verfügung standen und in welchem Umfang Bertelsmann davon in der Vergangenheit Gebrauch gemacht hatte.

Ausblick

Zur Erinnerung: Der BGH hatte im Jahr 2007 die Zulässigkeit der Beschwerde Springers trotz Aufgabe des Vorhabens mit einem besonderen berechtigten Interesse Springers an gerichtlicher Klärung begründet, das sich “aus der Präjudizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschlussvorhabens ergeben kann” (25. September 2007, KVR 30/06 – Springer/ProSieben). Denn:

Im Streitfall ist in diesem Zusammenhang insbesondere von Bedeutung, dass das Zielunternehmen jederzeit wieder zum Verkauf angeboten werden kann und die frühere Untersagungsverfügung in diesem Fall die Chancen von Springer, als Käufer in Betracht gezogen zu werden, erheblich schmälern würde, weil mit einer erneuten Untersagung des Zusammenschlusses durch das Bundeskartellamt zu rechnen wäre.

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