Fusionskontrolle für Dummies – XII. Vollzugsverbot FKVO

1.

Das Vollzugsverbot der europäischen Fusionskontrolle gilt vor Anmeldung und für die Dauer des Fusionskontrollverfahrens bis zur Freigabe oder der Freigabefiktion durch Fristablauf. Es gilt grundsätzlich für alle M&A-Transaktionen, die einen “Zusammenschluss” darstellen (Kontrollerwerb) und “unionsweite Bedeutung” haben (Größe per Umsatz).

“Vollzugsverbot” meint, dass der beabsichtigte Erwerb der Kontrolle weder faktisch noch rechtlich und auch nicht teilweise realisiert werden darf. Vorbereitungshandlungen sind erlaubt. Deren Abgrenzung zur Vollzugshandlung kann ähnlich schwierig sein wie nach deutschem Fusionskontrollrecht (zum Beispiel für die Due Diligence).

Und wie im deutschen Recht ergeben sich vor dem Vollzug des Unternehmenserwerbs weitere Restriktionen für eine Zusammenarbeit aus dem Kartellverbot, weil Erwerber und Target – so die Modellvorstellung – bis zu diesem Zeitpunkt wie autonome Marktteilnehmer agieren müssen.

2.

Für Verweisungen gilt

  • Fehlt dem Zusammenschluss die unionsweite Bedeutung und beantragen die Parteien eine Verweisung an die Kommission, weil der Zusammenschluss in drei oder mehr Mitgliedstaaten geprüft werden könnte, gilt das Vollzugsverbot der FKVO (wobei sein zeitlicher Beginn in solchen Fällen umstritten ist).
  • Beantragen eine oder mehrere nationale Behörden die Verweisung an die Kommission, gilt das Vollzugsverbot insoweit, als der Zusammenschluss im Zeitpunkt der Mitteilung der Verweisung an die Beteiligten noch nicht vollzogen ist. Räumlich ist die Reichweite des Vollzugsverbots nach richtiger Auffassung dann auf das Recht des oder der Mitgliedstaaten begrenzt, die den Verweisungsantrag stellen bzw. sich ihm anschließen.
  • Beantragen die Beteiligten eine Verweisung von der Kommission an einen Mitgliedstaat, gilt das Vollzugsverbot der FKVO nur bis zur Wirksamkeit der Verweisung.

3.

Öffentliche Übernahmeangebote dürfen vollzogen werden, wenn der Erwerber die Stimmrechte, die sich aus den erworbenen Wertpapieren ergeben, nicht ausübt oder nur zum Erhalt des Werts der Wertpapiere und aufgrund einer Freistellung durch die Kommission ausübt. Diese Ausnahme vom Vollzugsverbot gilt auch für anderweitige Erwerbsvorgänge über die Börse, insbesondere den sukzessiven Ankauf von Aktien bis und über die Schwelle des Kontrollerwerbs (“creeping acquisitions”). Der Kontrollerwerb muss unverzüglich angemeldet werden.

4.

Die Kommission kann auf Antrag von der Vollzugssperre befreien (“derogation”). Sie hat dies von 1990 bis September 2010 in 107 Fällen getan (im selben Zeitraum wurden insgesamt 4.468 Transaktionen bei der Kommission angemeldet).

Die Kommission sieht sich dabei die Auswirkungen eines Aufschubs des Vollzugs für Parteien und Dritte einerseits und die Gefährdung des Wettbewerbs durch eine Befreiung andererseits an. Sie kann die Befreiung nur erteilen, wenn sie zur Abwendung eines “schweren Schadens” erforderlich ist. Irgendwelche finanziellen Nachteile (etwa die Verzögerung einer Finanzspritze durch den Investor) reichen für eine Befreiung grundsätzlich nicht aus.

Die Befreiung muss schriftlich (umfangreich) beantragt werden. Die Kommission ist nicht an Fristen gebunden und entscheidet (durch den Wettbewerbskommissar) nach Ermessen. Der Kommissar entscheidet nicht-öffentlich, die Freistellungspraxis ist dementsprechend kameralistisch.

5.

  • Geldbuße bis zu 10 % des Gesamtumsatzes
  • Auflagen und Zwangsgelder
  • Entflechtung (nach Untersagung)
  • schwebende Unwirksamkeit von Vollzugshandlungen (mit Ausnahme von Vollzugsgeschäften über börsennotierte Wertpapiere)

Es gibt nur wenige Fälle, in denen auf Grundlage der FKVO bisher wegen eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot eine Geldbuße verhängt wurde, m.W. in Samsung/AST, A.P.Moeller und Electrabel.

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