“Tomra” und Rabatte – Kartellrecht in Transit

Falls Sie es gelegentlich mit Rabatten zu tun haben, sollten Sie (anders als ich) das Tomra-Urteil des Gerichts vom September 2010 nicht übersehen.

Europäische Kommission

Die EU-Kommission hat 2006 eine Geldbuße von € 24 Mio. gegen den Tomra-Konzern wegen Missbrauchs einer beherrschenden Stellung verhängt (Artikel 102 TFEU). Es ging um Leergutautomaten, die im Einzelhandel (unter anderem in Deutschland) eingerichtet werden. Tomra ist ein norwegisches Unternehmen mit einem Jahresumsatz von rund € 432 Mio. (FY2009).

Der Vorwurf: Tomra habe ein System von Exklusiv-Vereinbarungen installiert, kombiniert mit mengenmäßigen Abnahmeverpflichtungen und der Kundenbindung dienenden Rabattplänen (Treuerabatte). Insbesondere habe Tomra rückwirkende Rabatte gewährt, deren Volumengestaltung bewirkt habe, dass Abnehmer sich vollständig oder annähernd vollständig auf Tomra-Automaten festgelegt hätten.

Ein deutscher Anbieter von Leergutautomaten (Prokent) hatte Beschwerde eingelegt.

Das Verfahren COMP/E-1/38.113 – Prokent-Tomra der Kommission dauerte fünf Jahre.

Treuerabatte

Man sagt Treuerabatten (“loyalty discounts”, “fidelity rebates”, “first-dollar rebates”) prinzipiell wettbewerbsschädigende Effekte nach, weil sie zu einer sog. Sogwirkung neigen. Wettbewerbern wird es gegebenenfalls erschwert, mit attraktiven und kostendeckenden Angeboten zu konkurrieren.

Hierzu haben Inderst/Schwalbe eine instruktive, wenn auch nicht wirklich überzeugende Übersicht ins Netz gestellt: Effekte verschiedener Rabattformen – Überlegungen zu einem ökonomisch fundierten Ansatz, Hohenheimer Diskussionsbeiträge Nr.299/2008. Oder wenn Sie’s bei aller Wissenschaftlichkeit gern pointiert haben, O’Donoghue/Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, 374 ff., die den Streitstand so zusammenfassen (S. 375):

The Community institutions’ treatment of such practices under Article 82 EC has attracted more criticism than perhaps any other practice.

Der zentrale Kritikpunkt ist insbesondere aus wirtschaftswissenschaftlicher Sicht, dass der pauschal-negativen Bewertung von Treuerabatten eine formalistische Betrachtungsweise zugrunde liegt. Sie stellt wesentlich auf die Struktur des Rabattes und seiner Auswirkungen auf die Volumenströme ab. Einem gewissen Formalismus kann man grundsätzlich zwar zugute halten, dass er der Rechtsicherheit dient. Gerade bei der Bewertung von Rabattsystemen ist das aber nicht der Fall. Die Rechtsprechung ist trotz allfälliger Formalismen uneinheitlich, zeigt eigenartige Ausschläge (Michelin II) und hat dazu geführt, dass manche Kollegen markstarken Mandanten empfehlen, auf jede Art von Rabattgewährung ganz zu verzichten.

Gericht

Die Tomra-Entscheidung der Kommission lag zeitlich vor ihren Erläuterungen zu den Prioritäten bei der Verfolgung von Behinderungsmissbrauch. Die Entscheidung des Gerichts erging nach diesem Papier. Die Guidelines der Kommission gelten als Abkehr von dem traditionellen “form based”-Ansatz bei Anwendung von Artikel 102 TEFU und als Hinwendung zu einem “effect based approach”. Tomra hatte vor der Kommission und dem Gericht diesbezüglich vorgetragen, dass es nicht darauf ankommen könne, welche Vertragsgestaltungen man gewählt habe, sondern darauf, ob ein ebenso effizienter Wettbewerber trotz der Rabatte wirksam gegen Tomra konkurrieren konnte. Das hinterließ Spuren in der Entscheidung der Kommission (und der Verfahrensdauer), letztlich kam Tomra aber nicht weit.

Das Gericht gab der Kommission am 9. September 2010 Recht (T 155/06).

Soundbites:

Bei retroaktiven Rabatten seien für den Kunden (Rdnr. 270)

Durchschnittspreis des Wettbewerbers strukturell wenig interessant

Das kann man so lesen, dass es für das Gericht nicht drauf ankommt, ob der Nettopreis von Konkurrenten, bezogen auf deren sog. “contestable share” des Gesamtsystems, über oder unter ihren Kosten liegt – “form based”.

Irrelevant sei insbesondere der sog. “implied predation test”, weil (Rdnr. 267)

… der Verdrängungsmechanismus, den die rückwirkenden Rabatte darstellen, nicht voraussetzt, dass das marktbeherrschende Unternehmen auf Gewinne verzichtet, denn die Kosten der Rabatte verteilen sich auf eine große Zahl von Einheiten. Wenn rückwirkende Rabatte gewährt werden, kann der Durchschnittspreis, den das marktbeherrschende Unternehmen erzielt, sehr wohl deutlich über den Kosten liegen und eine im Durchschnitt hohe Gewinnspanne bieten. Die rückwirkenden Rabattpläne haben für den Kunden jedoch zur Folge, dass der effektive Preis der letzten Geräteeinheiten aufgrund des Sogeffekts sehr niedrig ist.

Zu Marktabdeckung und Marktabschottung (Rdnr. 241):

Die Abschottung eines erheblichen Teils des Marktes durch ein beherrschendes Unternehmen kann nämlich nicht mit dem Nachweis gerechtfertigt werden, dass der Teil des Marktes, der noch gewonnen werden kann, noch ausreichend Platz für eine begrenzte Zahl von Wettbewerbern bietet.

Kann ein Missbrauch also bereits dann vorliegen, wenn nur ein einziger Kunde gebunden wird? Klingt so:

Zum einen nämlich sollten die im abgeschotteten Teil des Marktes befindlichen Kunden in größtmöglichem Maße vom Wettbewerb profitieren können, und die Wettbewerber sollten auf dem gesamten Markt und nicht nur auf einem Teil desselben in Leistungswettbewerb treten. Zum anderen ist es nicht Sache des beherrschenden Unternehmens, zu bestimmen, wie viele konkurrenzfähige Wettbewerber um den Teil der Nachfrage, der noch gewonnen werden kein, konkurrieren dürfen.

… und hier, zur Empirie (Rdnr. 287 ff.):

In den Erwägungsgründen … der angefochtenen Entscheidung wird deutlich darauf hingewiesen, dass die Kommission – obwohl nach der Rechtsprechung für den Beweis eines Verstoßes gegen Art. 82 EG der Nachweis ausreiche, dass die Praktiken der Klägerinnen darauf gerichtet gewesen seien, den Wettbewerb zu beschränken, oder dass ihr Verhalten geeignet gewesen sei, eine derartige Wirkung zu haben – ihrer Prüfung im vorliegenden Fall eine Untersuchung der wahrscheinlichen [!] Auswirkungen der Praktiken der Klägerinnen auf den Markt der RVM hinzugefügt [!] hat.

… Selbst wenn die Kommission nämlich, wie die Klägerinnen geltend machen, mit ihrer Annahme, dass der Wettbewerb durch die genannten Vereinbarungen tatsächlich ausgeschlossen worden sei, einen offensichtlichen Beurteilungsfehler begangen hätte, ließe dies [daher] die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung unberührt.

Ich lese das so: Wenn die Kommission mehr ermittelt, als sie eigentlich müsste, dabei aber Fehler macht, dann beeinträchtigt dies die Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidung selbst dann nicht, wenn die Kommission richtigerweise hätte feststellen müssen, dass die negativen Auswirkungen des fraglichen Rabatts schwach sind, sich nicht ermitteln lassen oder überhaupt nicht existieren.

Der routinemäßige Abschluss eines Posts wie diesem wäre es, Sie auf zukünftige Klärung durch den Gerichtshof zu vertrösten. Angesichts der merkwürdigen Wendungen, die die EU-Rechtsprechung zu Treuerabatten über die Jahrzehnte genommen hat, wäre dies hier ein Bruch Ihres Vertrauens.

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