Die Verteilung der Zuständigkeit zwischen EU-Kommission und Mitgliedstaaten bestimmt sich nach relativ schematischen Kriterien. Daher kann es im Einzelfall zu Ergebnissen kommen, die nicht als sachgerecht empfunden werden. Deswegen sieht die FKVO ein System von Verweisungsmöglichkeiten vor, das seit Erlass der Verordnung stetig fortentwickelt und verfeinert wurde.
Man unterscheidet zum einen danach, wann die Verweisung stattfindet: vor oder nach der Anmeldung, und zum anderen danach, wer die Verweisung in die Wege leiten kann: die Unternehmen oder die Behörden. Nach der Anmeldung können eine Verweisung die Behörden betreiben, vor Anmeldung der oder die Anmelder.
Nach Anmeldung
“Downstream”: Kommission an Mitgliedstaat(en)
Nach Anmeldung kann ein Zusammenschluss von der Kommission an einen oder mehrere Mitgliedstaaten verwiesen werden, wenn er den Wettbewerb dort in einem oder mehreren räumlich gesonderten Märkten zu beeinträchtigen droht (Art. 9 FKVO, “deutsche Klausel”). Die Anforderungen an die Erheblichkeit der Beeinträchtigung unterscheiden sich danach, ob dieser sog. Referenzmarkt ein wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes ist oder nicht.
Den Antrag stellt der Mitgliedstaat, die Kommission entscheidet nach Ermessen (der Wettbewerbskommissar bei Verweisung, das Kollegium bei Ablehnung). Damit wird der one stop shop-Grundsatz der EU-Fusionskontrolle durchbrochen, um die Prüfung des Zusammenschlusses durch die problemnähere nationale Behörde zu ermöglichen. Deutschland macht von dieser Verweisungsmöglichkeit vergleichsweise regen Gebrauch, z.B. im Verfahren Iesy / Ish.
“Upstream”: Mitgliedstaat(en) an Kommission
Art. 22 FKVO (die “niederländische Klausel”) betrifft den umgekehrten Fall, die Verweisung durch Mitgliedstaaten an die Kommission. Die Klausel sollte ursprünglich den Mitgliedstaaten helfen, die selbst keine Fusionskontrolle hatten, hat aber ein (relativ beschauliches) Eigenleben entwickelt. Der Verweisungsantrag kann von einem oder mehreren Mitgliedstaaten für einen Zusammenschluss gestellt werden, wenn er keine unionsweite Bedeutung hat, aber den grenzüberschreitenden Handel berühren kann und zudem droht, den Wettbewerb im Gebiet der antragstellenden Mitgliedstaaten erheblich zu beeinträchtigen. So jüngst geschehen im Verfahren Procter & Gamble / Sara Lee Air Care.
Die Kommission unterrichtet alle Mitgliedstaaten von dem Antrag, was den Fristlauf in sämtlichen Mitgliedstaaten, bei denen der Zusammenschluss bereits angemeldet wurde, hemmt. Die Mitgliedstaaten können sich der Verweisung anschließen, nach Auffassung der Kommission auch dann, wenn der Zusammenschluss bei ihnen noch nicht angemeldet wurde. Es ist umstritten, ob ein Mitgliedstaat sich auch dann anschließen kann, wenn er seine Fusionskontrolle bereits abgeschlossen hat oder der Zusammenschluss seiner Fusionskontrolle nicht unterliegt. Die Kommission entscheidet über die Verweisung wiederum nach Ermessen. Verweist sie, prüft sie den Zusammenschluss für die verweisenden Mitgliedstaaten, also eigentlich nur in Bezug auf die Hoheitsgebiete dieser Länder.
Vor Anmeldung
“Downstream”: Kommission an Mitgliedstaat
Art. 4 Abs. 4 FKVO erlaubt es den Zusammenschlussbeteiligten, bei der Kommission die Prüfung ihres Zusammenschlusses durch einen Mitgliedstaat zu beantragen. Für Verweisungsanträge der Zusammenschlussbeteiligten gibt es ein eigenes Formblatt, das sog. Formblatt R/S. Die Kommission leitet den Antrag an alle Mitgliedstaaten weiter, die dann 15 Arbeitstage Zeit für die Mitteilung an die Kommission haben, wie sie zu dem Antrag stehen. Gibt es keinen Widerspruch, prüft die Kommission, ob die materiellen Voraussetzungen einer Verweisung vorliegen.
Das ist dann der Fall, wenn der Wettbewerb in diesem Mitgliedstaat erheblich beeinträchtigt wird, der oder die betroffenen Märkte gesonderte Märkte sind (ähnlich wie bei Art. 9 FKVO) und die Verweisung dazu führt, dass die am besten geeignete Behörde den Zusammenschluss prüft. Anders als Art. 9 FKVO denkt Art. 4 Abs. 4 FKVO nur an die Verweisung des Zusammenschlusses an einen Mitgliedstaat insgesamt. Bei Art. 4 Abs. 4 FKVO ist Großbritannien der begehrteste Mitgliedstaat.
“Upstream”: Mitgliedstaaten an Kommission
Den in der Praxis häufigsten Fall regelt Art. 4 Abs. 5 FKVO: den Antrag der anmeldenden Partei(en), die Kommission möge ihren Zusammenschluss prüfen, obwohl er keine unionsweite Bedeutung hat. Der Antrag kann gestellt werden, wenn der Zusammenschluss in drei oder mehr Mitgliedstaaten nach nationalem Fusionskontrollrecht zu prüfen wäre und bei Antragstellung weder angemeldet noch vollzogen ist. Prominente Beispiele sind Google / DoubleClick und Tomtom / TeleAtlas.
Eine Besonderheit des Verfahrens liegt darin, dass die Kommission hier nichts zu entscheiden hat; sie ist nur Poststelle. Die Parteien haben wiederum das Formblatt R/S auszufüllen, das die Kommission den Mitgliedstaaten zuleitet. Diese haben (nach Eingang ihrer Kopie) jeweils 15 Arbeitstage Zeit, der Verweisung zu widersprechen. Die Kommission empfiehlt den Mitgliedstaaten, sich der Verweisung insbesondere dann nicht zu widersetzen, wenn der Zusammenschluss grenzüberschreitende Bedeutung hat. Die FKVO fingiert die unionsweite Bedeutung des Zusammenschlusses, wenn kein Mitgliedstaat widerspricht; die Fiktion tritt ipso iure ein; sie tritt nicht ein, wenn ein Mitgliedstaat widerspricht. Die Fiktion bewirkt, dass der Zusammenschluss nach den allgemeinen Regeln bei der Kommission anzumelden ist.
Statistik
Verweisungen nach Anmeldung sind die seltenen Ausreißer: Im Jahr 2009 gab es nur drei Anträge auf Verweisung von der Kommission an Mitgliedstaaten (eine Ablehnung) und einen Antrag auf Verweisung von den Mitgliedstaaten zur Kommission. Etwas häufiger beantragen Unternehmen die Verweisung von der Kommission an einen Mitgliedstaat (acht Fälle, keine Ablehnung).
Die Musik spielt bei den Anträgen auf Verweisung von der Ebene der Mitgliedstaaten zur Kommission: 2009 in 23 Fällen, abgelehnt wurde keiner. Seit Einführung dieser Option im Jahr 2004 wurde 197 mal von ihr Gebrauch gemacht, in ganzen fünf Fällen ging der Antrag nicht durch (Stand August 2010).
Diese Statistik erfasst nicht die Dunkelziffer, also solche Fälle, in denen die Anmelder vorab mit den betroffenen nationalen Kartellbehörden über eine Verweisung gesprochen und die Verweisung letztlich nicht beantragt haben, weil die Behörde Widerstand angekündigt hat. Rund 25 % der Anträge entfiel auf Transaktionen, die eigentlich bei fünf nationalen Behörden anzumelden gewesen wären.
Wohl und Wehe Form R/S
Die Erfolgsgeschichte des R/S-Verfahrens für den Weg zur Kommission (Art. 4 Abs. 5 FKVO) hat gute Gründe. Die Verweisung hat für Unternehmen den Charme, dass sie die Kosten, den Aufwand und die Risiken vermeidet, die mit Mehrfachanmeldungen bei drei oder mehr nationalen Behörden verbunden wären.
Das gilt aber nicht für jede Transaktion. Im Einzelfall sind Für und Wider abzuwägen. Der Aufwand paralleler Fusionskontrollverfahren auf mitgliedstaatlicher Ebene kann sehr unterschiedlich ausfallen, je nachdem, konkret in welchen Mitgliedstaaten anzumelden ist. Und auch die Verweisung ist nicht umsonst zu haben: das Formblatt R/S ist zu bearbeiten; vor dessen förmlicher Einreichung beansprucht die Kommission das Recht, konsultiert und mit Änderungs- und Ergänzungswünschen gehört zu werden. Das Verweisungsverfahren ist dem eigentlichen Fusionskontrollverfahren vorgeschaltet, so dass sich die EU-Fusionskontrolle insgesamt um die Konsultation der Kommission, die Äußerungsfrist der Mitgliedstaaten und die zwischenliegenden Logistiklöcher verlängert.
Außerdem führt die Verweisung dazu, dass die Kommission den Zusammenschluss insgesamt prüft, also nicht nur für das Gebiet der Mitgliedstaaten, die originär zuständig wären; auch das ein Effekt, den man nicht immer haben möchte. Schließlich ist es um die Rechtssicherheit nicht zum Besten bestellt. Ein Veto schließt die Verweisung aus, egal aus welchen Gründen es ausgesprochen wird; die FKVO sagt nicht, dass ein Mitgliedstaat nach Anmeldung nicht eine Rückverweisung beantragen könnte; und die möglichen Rechtsfolgen einer Verweisung auf Grundlage (retrospektiv?) unzutreffenden Sachvortrags möchte man sich nicht ausmalen.
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Einige Einzelheiten der Verweisungsverfahren können Sie nachlesen in der Mitteilung der Kommission über die Verweisung von Fusionssachen von 2005. Mit den diversen Schwachstellen dieser Verfahren befasst sich Teil III. des Staff Working Paper, das den Bericht der Kommission an den Rat über das Funktionieren der FKVO von 2009 begleitet hat.
Ihnen wünsche ich eine gute Erholung über Ihr hoffentlich stressfreies Wochenende.
Zur Homepage von “Fusionskontrolle für Dummies”.
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