Man hört das gelegentlich: Wir kaufen nicht ein Unternehmen, sondern eine Beteiligung. Also kann das im Kartellrecht nicht so schwierig sein.
Es ist aber so: Mit einer Beteiligung holt man sich kartellrechtlich unter Umständen eine vergleichsweise unangenehme Art von Problem ins Haus, die man beim Vollerwerb nicht hat, das Kartellverbot. Denn das Kartellrecht nimmt für in Wettbewerb stehende Muttergesellschaften an, dass ihre Beteiligung nach Lage des Falles Rückwirkungen darauf haben kann, wie sie im Wettbewerb miteinander umgehen. Dieses Thema der sog. kooperativen Effekte “doesn’t go away”, wie es die Fusionskontrolle tut, sobald man die Freigabe in Händen hält. Wenn es existiert, bleibt es dem Joint Venture im Prinzip erhalten, so lange es in der Welt ist. Grundsatz: Die fusionskontrollrechtliche Freigabe schützt nicht vor einem Verstoß gegen § 1 GWB und Art. 101 AEUV (Doppelkontrolle).
Dabei ist ein Joint Venture im Kartellrecht ein Joint Venture, wenn es ein Joint Venture ist. Es ist nicht ein Joint Venture, wenn man es so nennen will, und es ist nicht kein Joint Venture, weil man die Idee nicht mag. Was ein Joint Venture bzw. Gemeinschaftsunternehmen ist, steht im Gesetz. Das bedeutet im deutschen Fusionskontrollrecht im Prinzip: Ein Unternehmen, an dem ein anderes Unternehmen mehr als 25 % hält = Gemeinschaftsunternehmen. In der EU-Fusionskontrolle ist ein Unternehmen ein Joint Venture, wenn es von Gesellschaftern gemeinsam kontrolliert wird und die wesentlichen Funktionen erfüllt, die man von einem in diesem Markt tätigen Unternehmen erwarten würde (sog. Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen).
Nach beiden Rechtsordnungen ist auf die JV-Gründung die Fusionskontrolle anzuwenden, wenn die allgemeinen Voraussetzungen der formellen Fusionskontrolle vorliegen, also die Umsatzschwellen überschritten werden und ein Zusammenschluss vorliegt. Weitere Voraussetzungen gibt es nicht, insbesondere kommt es für die Kontrollpflicht nicht darauf, ob das GU kooperativ oder konzentrativ ist. Und wie gesagt, in der EU-Fusionskontrolle muss das gemeinsam kontrollierte Unternehmen “full function” sein, darf also nicht nur Hilfsfunktionen für seine Mütter übernehmen. Andernfalls liegt kein Zusammenschluss vor und ist die Kommission nicht zuständig.
Sie haben es erwartet, im GWB gibt es eine Besonderheit: Das Gesetz fingiert, dass beim Anteilserwerb von mehr als 25 % sich nicht nur der Erwerber mit dem Target (“vertikal”) zusammenschließt, sondern gleichzeitig auch ein (“horizontaler”) Zusammenschluss zwischen dem Altgesellschafter und dem Neugesellschafter vorliegt, soweit der Markt des GU betroffen ist. Da es diesen weiteren Zusammenschluss gibt, gibt es auch einen weiteren Beteiligten, der bei Anwendung der Umsatzschwellen zu berücksichtigen ist. Und in die materielle Prüfung sind die Ressourcen der Mütter ganz (wettbewerbliche Einheit) oder teilweise einzubeziehen. Nur unter diesem Gesichtspunkt sieht sich die GWB-Fusionskontrolle den sog. Gruppeneffekt an, also die Rückwirkungen (“spill over”) auf das Marktverhalten der im GU zusammengeschlossenen Unternehmen.
Die FKVO hat keine entsprechende Erweiterung, ordnet aber an, dass kooperative Effekte von GUs im Rahmen der Fusionskontrolle zu prüfen sind. Im Formblatt CO sind diesbezüglich Angaben zu machen. Solche Effekte kann es geben, wenn die Mutterunternehmen des GUs nennenswert in dessen Märkten oder in Märkten tätig sind, die zu denen des GU vor- oder nachgelagert oder eng benachbart sind.
Diese Verknüpfung von Fusionskontrolle und Art. 101 AEUV hat den Charme, dass das Fristenkorsett der FKVO auch für die Prüfung einer eventuellen Verhaltenskoordinierung gilt. Die Europäische Kommission greift kooperative Effekte aber selten auf und hatte in den Fällen, die ich kenne, eine wohltuend-praxisnahe Herangehensweise an die Frage, ob sich solche Effekte zum Beispiel trotz geringer Marktanteile oder eines im Vergleich zu den Müttern geringen Gewichts des GUs überhaupt einnisten könnten. Sofern die EU-Kommission aber dem Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV nahetritt, sind Möglichkeiten der Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. GVOs zu berücksichtigen (und bemerkenswerterweise, trotz des Systems der Legalausnahme, von der Kommission durchzuentscheiden).
Ihnen ein schönes Wochenende, wenn Sie eines haben.
Zur Homepage von “Fusionskontrolle für Dummies”.
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