Generalanwalt Mazák hat heute die Schlussanträge im Vorabentscheidungsverfahren Konkurrensverket vs TeliaSonera Sverige (Rs. C-52/09) gestellt. Es geht um Einzelheiten der Kosten-Preis-Schere, dem sog. “margin squeeze” oder “price squeeze”.
Nach schwedischem Kartellrecht muss die Kartellbehörde vor Gericht einen Antrag auf Bußgeld stellen. Sie hat das gegen TeliaSonera getan, wegen unangemessener Differenz zwischen dem Vorleistungspreis für ADSL und dem Endkundenpreis für ADSL-Anschlüsse.
Das Gericht wusste prompt nicht weiter und bat den EuGH um Vorabentscheidung. Die Schlussanträge lesen sich wie ein Schulbuch zum EU-Kartellrecht des Marktmachtmissbrauches, Punkt für Punkt durchdekliniert.
Missbrauch von Marktmacht
Die Kosten-Preis-Schere (KPS) steht nirgendwo im EU-Recht. Trotzdem erkennen die europäischen Gerichte die Doktrin großzügig an, als Ausdruck des allgemeinen kartellrechtlichen Verbots des Missbrauchs von Marktbeherrschung (Art. 102 AEUV). Damit ergänzt die Doktrin die “klassischen” Missbrauchstatbestände, die sich nach EU-Recht bei Preisfragen ergeben können (Ausbeutungsmissbrauch, Preisdiskriminierung, Dumpingpreise und Lieferverweigerung).
GA Mazák wirft an der einen oder anderen Stelle nun etwas Sand ins Getriebe. Denn im Detail besteht Streit, auch im parallelen Verfahren der Deutsche Telekom AG vor dem Gerichtshof gegen ein Bußgeld der EU-Kommission wegen einer kartellrechtswidrigen KPS. Auch dort ist GA Mazák befasst. Er hat dem EuGH im April 2010 empfohlen, das Rechtsmittel der DTAG zurückzuweisen. Doch unterscheiden sich die Sachverhalte in TeliaSonera und Deutsche Telekom in wichtigen Einzelheiten.
Ausgangslage
Der Marktbeherrscher hat einen Kunden, der auch sein Wettbewerber ist: Kunde, weil der Marktbeherrscher ein Vorprodukt an ihn liefert. Wettbewerber, weil sowohl der Marktbeherrscher, als auch sein Kunde mit Produkten, die aus dem Vorprodukt gewonnen werden, um die Kunst der Kunden buhlen.
Sie sagen: Warum sollte ein Unternehmen ein anderes Unternehmen beliefern, obwohl ihm das andere Unternehmen Wettbewerb macht? Vielleicht will er nicht, muss aber: So kann das z.B. in der sektorspezifischen Regulierung sein, etwa im Bereich der Telekommunikation. Oder er will, weil es kaufmännisch attraktiver ist, als den Kunden/Wettbewerber sich selbst zu überlassen.
So oder so, an der Schnittstelle zum Marktbeherrscher hat der Kunde/Wettbewerber zwei Größen, mit denen er kalkulieren muss: die Preise, zu denen er das Vorprodukt bezieht, und die Preise für das Endprodukt des Marktbeherrschers, mit denen er konkurrieren muss.
Unwert
Der Marktbeherrscher kann die beiden Preis-Parameter so einsetzen, dass dem Kunden/Wettbewerb die “Luft ausgeht”. Im Kartellrechtler-Jargon (à la EU-Kommission): Der Preis auf dem vorgelagerten Markt verhält sich zu dem Preis auf dem nachgelagertem Markt so, dass es für einen Wettbewerber nicht möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt langfristig rentabel zu sein.
Dabei sind der Maßstab der Kommission für die Retailkosten die langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten (LRAIC) des vertikal integrierten Marktbeherrschers. Heute entscheiden sich viele Fälle angeblicher oder tatsächlicher KPS materiell darüber, welche Kriterien für die Kostenberechnung herangezogen werden. Ich habe das in einem Artikel zum Verfahren Deutsche Telekom zusammengefasst.
Wettbewerbspolitisches Für und Wider
Der Gefahr, der die Doktrin der KPS begegnen will, liegt auf der Hand: Der Marktbeherrscher setzt die Strategie ein, um Wettbewerber im nachgelagerten Markt zu verdrängen (oder von diesem Markt fernzuhalten). Der Endkunde leidet, weil Konkurrenzangebote vom Markt verschwinden.
Marktbeherrscher halten dagegen: Was ist die wirksamste Strategie, um dem Vorwurf der KPS zu entgehen? Die Erhöhung der Endkundenpreise. Will Kartellrecht das wirklich? Sie ergänzen: Die Doktrin “bestraft” das vertikal integrierte Unternehmen und “belohnt” den Freerider, der sich die Investitionen des Marktbeherrschers zu nutze macht. Sie legen nach: Dem Vorwurf der KPS ist wegen der Schwierigkeiten der Berechnung prophylaktisch nur schwer zu begegnen. Und sie sagen: Der Anreiz zu innovativen Endkundenprodukten und risikoträchtigen Infrastruktur-Investitionen wird reduziert.
Ich will das hier nicht kommentieren und führe die Beispiele aus einem anderen Grund an: Hinter der Feinjustierung der rechtlichen Kriterien für eine kartellrechtswidrige KPS stehen milliardenschwere Grundsatzfragen.
TK-Kauderwelsch
In der Telekommunikations-Branche geht es nicht um Vor- und Endprodukte, sondern typischerweise um Zugangs- und (Vor-)Leistungsansprüche in Bezug auf Infrastrukturen. Beispiele:
- Teilnehmeranschlussleitung vs ISDN/DSL-Anschluss (EU-Fall Deutsche Telekom, 2003)
- Bitstream vs Internet-Anschluss (EU-Fall Telefónica, 2007)
Wenn Sie in den Schlussanträgen von “Vorleistungspreisen” lesen und das verwirrend finden, können Sie sich gedanklich daher vorstellen, dass es um den Preis für das Vorprodukt geht.
Und “vertikale Íntegration” meint schlicht, dass der Marktbeherrscher auf zwei Stufen der Wertschöpfungskette tätig ist: dem Vorprodukt (das er intern verwendet und Dritten zur Verfügung stellt) und dem Endprodukt (das aus dem Vorprodukt gewonnen wird). Diese Erklärung ist Ihnen zu simpel? Dann lesen Sie die Einzelheiten z.B. im Positionspapier der EU-Kommission nach.
Vorlagefragen
1. Unter welchen Voraussetzungen liegt aufgrund des Unterschieds zwischen dem Vorleistungspreis eines vertikal integrierten Unternehmens in beherrschender Stellung beim Verkauf von ADSL-Vorleistungsprodukten an Wettbewerber und dem Endkundenpreis desselben Unternehmens ein Verstoß gegen Art. 82 EG vor?
3. Ist es für die Beantwortung von Frage 1 von Bedeutung, dass dem beherrschenden Unternehmen keine regulatorische Verpflichtung zu Vorleistungen auferlegt ist, sondern es sich aus eigenem Antrieb dazu entschlossen hat?
7. Muss die Ware oder die Dienstleistung, die das beherrschende Unternehmen auf der Vorleistungsebene zur Verfügung stellt, für die Wettbewerber unverzichtbar sein, damit die Praxis gemäß Ziffer 1 missbräuchlich ist?
GA Mazák: KPS verstößt gegen Art. 102 AEUV, wenn die Belieferung regulatorisch verpflichtend oder (falls keine Regulierung) unentbehrlich ist; a.A. Kommission. Im zweiten Fall sind Substitute (alternative Technologien) zu berücksichtigten. Für die Beurteilung gelten im Kern dieselben Überlegungen wie für die Lieferverweigerung auch dann, wenn die Lieferbeziehung freiwillig aufgenommen wurde. Wenn eine Lieferverweigerung kartellrechtlich zulässig wäre, kann die KPS nicht anti-kompetitiv sein. Die Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Monopol durch Sonder- oder Exklusivrechte bzw. staatliche Finanzierung erlangt wurde, ist Frage des Einzelfalls. Gefahr der Abschreckung vor Investition wird berücksichtigt.
2. Sind bei der Beurteilung von Frage 1 lediglich die Endkundenpreise des beherrschenden Unternehmens maßgeblich oder sind auch die Endkundenpreise der Wettbewerber zu beachten?
GA Mazák: Preise des Marktbeherrschers (“as efficient competitor”-Test).
4. Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung vorliegt, und wie lässt sich in diesem Fall diese Wirkung näher bestimmen?
GA Mazák: Bei Unentbehrlichkeit muss eine wettbewerbswidrige Wirkung nicht konkret belegt werden. Nachweis im Kontext des betroffenen Marktes “der Tendenz nach” reicht aus (potentielle Wirkung).
5. Ist für die Beantwortung von Frage 1 der Grad der Marktmacht des beherrschenden Unternehmens von Bedeutung?
GA Mazák: Nein.
6. Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass das Unternehmen, das die Praxis anwendet, sowohl auf der Vorleistungsebene als auch auf der Endkundenebene eine beherrschende Stellung hat?
GA Mazák: Nein. Beherrschung muss nicht auf beiden Marktstufen vorliegen. Erforderlich und ausreichend ist Marktmacht auf der vorgelagerten Marktstufe.
8. Ist es für die Beantwortung von Frage 1 von Bedeutung, ob es um die Belieferung eines Neukunden geht?
GA Mazák: Grundsätzlich ja, analog zu den Grundsätzen über die Lieferverweigerung.
9. Hängt die Missbräuchlichkeit einer Praxis von der in Frage 1 beschriebenen Art davon ab, dass das beherrschende Unternehmen die erlittenen Verluste voraussichtlich ausgleichen kann?
GA Mazák: Nein. Anders als bei Verdrängungspreisen setzt die KPS nicht voraus, dass der Marktbeherrscher durch sie überhaupt Verluste macht.
10. Ist es für die Beurteilung von Frage 1 von Bedeutung, ob die Einführung einer neuen Technologie auf einem Markt hohe Investitionen erforderlich macht, z. B. im Hinblick auf die angemessenen Kosten für die Einführung und die eventuelle Notwendigkeit, während der Einführungsphase mit Verlust zu verkaufen?
GA Mazák: Dynamische Märkte sind von Art. 102 AEUV nicht ausgenommen, Kartellbehörden ist aber “besondere Vorsicht” anempfohlen.
Alles klar?
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