Gutachterschlacht in Deutschland: AMNOG – wie weit geht der Vorrang des EU-Kartellrechts bei den gesetzlichen Krankenkassen?

In Deutschland tobt ein Krieg der Rechtsgutachten. Er betrifft die Frage, ob die Krankenkassen dem Kartellverbot unterworfen werden können (sollen). Genauer gesagt: Ob es rechtlich möglich ist, die Beziehung zwischen gesetzlichen Krankenkassen (und ihren Verbänden) und Leistungserbringern (und ihren Verbänden) am deutschen Kartellverbot zu messen.

Kartellrecht anwendbar?

Zur Zeit wird das nicht getan. Für Krankenkassen gilt nur die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle (§§ 19 ff. GWB) entsprechend, nicht aber das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und abgestimmter Verhaltensweisen (§ 1 ff. GWB).

Die Bundesregierung plant, das zu ändern. In der Presse läuft das Thema als Aufreger: Es drohe Chaos. “Das” Bundessozialgericht (in Gestalt eines Richters) habe vor der Reform gewarnt.

Rechtlich steht die Diskussion unter den Tags AMNOG und § 69 SGB V. Das Fünfte Buch des SGB soll unter anderem so geändert werden, dass die §§ 1 bis 3 GWB auf Einzelverträge zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern entsprechend anzuwenden sind.

Die Sorge der Bundesregierung gilt insbesondere der Nachfragebündelung der großen GKVen. Kartellrechtlich sind sie “Einkäufer” von Leistungen. Wenn sich Unternehmen im Einkauf zusammentun, schränken sie den Wettbewerb ein, der zwischen ihnen als Nachfager besteht. Dazu hat das Kartellrecht eine Meinung: Stichwort Einkaufskooperation. Aber das geltende deutsche Recht nimmt die GKVen von dieser Meinung aus, obwohl Marktanteile von 40 % und mehr im Gespräch sind.

Unternehmen?

Kartellrechtlich geht es zunächst um den Klassiker, wie die gesetzlichen Krankenkassen einzustufen sind: Sind sie Unternehmen oder nicht? Dazu gibt es üppige Judikatur des EuGH, die nach meiner Lesart hier nicht eindeutig ist. Falls nein, keine Unternehmen, scheint es mit dem Kartellverbot schwierig zu werden. Europäisches Recht (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung Nr. 1/2003) bestimmt für die Kooperation (lies: nur) zwischen Unternehmen, welche Anforderungen Kartellrecht stellen darf:

Die Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts darf nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind, aber den Wettbewerb im Sinne des Artikels 81 Absatz 1 des Vertrags nicht einschränken oder die Bedingungen des Artikels 81 Absatz 3 des Vertrags erfüllen oder durch eine Verordnung zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags erfasst sind. 

Ist der nationale Gesetzgeber daran gehindert, Vorschriften des Kartellrechts auf bestimmte Sachverhalte anzuwenden, auch wenn die entsprechende EU-Vorschrift für solche Sachverhalt nicht gilt? Ich halte es für schwer begründbar, auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte von Art. 3 VO Nr. 1/2003, dass der Vorrang von Art. 101 AEUV über den Bereich der Wettbewerbsbeziehungen zwischen Unternehmen hinausgehen sollte. Wenn aber auf eine Krankenkasse nur ein unerheblicher – im Kartellrechtler-Jargon: “nicht spürbarer” – Anteil des Nachfragevolumens entfällt, kann es gut sein, dass das Kartellverbot so oder so von vornherein nicht zum Tragen kommt.

Standpunkte

  1. Der AOK Bundesverband ließ gutachtlich belegen, dass das AMNOG mit geltendem Recht, insbesondere EU-Kartellrecht, nicht vereinbar wäre (Autoren sind Anwälte der Kanzlei Gleiss Lutz).
  2. Nicht alle gesetzlichen Kassen sehen das so. Man darf vermuten, dass die Meinungslage auch von der Größe der Kasse abhängt. Jedenfalls hält ein Rechtsgutachten der Siemens-Betriebskrankenkasse (SBK) die Anwendung des Kartellverbots für möglich (Autoren: Kleiner Rechtsanwälte).
  3. Zum nämlichen Ergebnis kommt ein Gutachten des Bundesverbandes der pharmazeutischen Industrie (BPI) aus der Feder von Ehlermann/Kamann für die Kanzlei WilmerHale. (In dieselbe Kerbe schlägt nach Presseberichten ein Gutachten des Verbandes Forschender Arzneimittelhersteller (vfa), das mir nicht vorliegt.)

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