Verkehrsverbünde im öffentlichen (Strassen- und Schienen-)Personennahverkehr können das Bundeskartellamt auf zwei Ebenen beschäftigen. Die Gründung kann fusionskontrollpflichtig sein, Gründung und Durchführung können gegen das Kartellverbot verstoßen. Dabei geht es in der Fusionskontrolle darum, ob durch den Verbund eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Beim Kartellverbot geht es darum, ob durch den Verbund eine Abstimmung des Wettbewerbsverhaltens der in ihm zusammengeschlossenen Unternehmen bezweckt oder bewirkt wird.
Fusionskontrolle gilt einschränkungslos
Das Bundeskartellamt wendet die Fusionskontrolle auf die Gründung von Verkehrsverbünden ohne Einschränkung an. Hierzu aktuell der Fallbericht des Kartellamts vom 25. August 2010 zur Gründung der Verkehrsgesellschaft Stauferkreis mbH, die im Landkreis Göppingen einen einheitlichen Verkehrs- und Tarifverbund für den öffentlichen Straßen- und Schienenpersonennahverkehr schaffen soll (B 9 – 74/10):
Die Beschlussabteilung prüft die Gründung von Verkehrsverbünden uneingeschränkt nach den Vorschriften der Fusionskontrolle. Diese Zusammenschlüsse sind, soweit die Voraussetzungen des GWB vorliegen (§§ 35, 37 GWB), anmeldepflichtig.
Dafür spielt die Art der Kooperation im Verbund keine Rolle mehr:
Bei der Frage der Anwendbarkeit der formalen Fusionskontrolle unterscheidet die Beschlussabteilung nicht zwischen rein kooperativen und konzentrativen Gemeinschaftsunternehmen.
Das war nicht immer so. Im Tätigkeitsbericht 1997/1998 (BT-Drucks. 14/1139) hat das BKartA noch geschrieben:
Verkehrsverbünde und andere Nahverkehrskooperationen, die im Interesse leistungsfähiger ÖPNV-Netze und einer flächendeckenden Nahverkehrsversorgung erforderlich sind, sind vom Kartellverbot freigestellt, wenn sie bei der verkehrsrechtlichen Genehmigungsbehörde angemeldet werden … Im Zusammenhang mit der Gründung der Kreisverkehrsgesellschaft Tuttlingen hat das Bundeskartellamt entschieden, rein kooperative Gemeinschaftsunternehmen, die den Gesellschaftern ausschließlich als Forum für die Koordinierung ihrer ÖPNV-Leistungen dienen und alle formalen und materiellen Voraussetzungen für eine Freistellung als Nahverkehrskooperation erfüllen, gleichwohl nicht mit den Vorschriften der Fusionskontrolle zu erfassen.
PBefG, AEG
Im Hintergrund stehen die verkehrsrechtlichen Ausnahmeregelungen zur Anwendbarkeit von § 1 GWB. § 8 Abs. 3 Satz 7 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) sagt:
Für Vereinbarungen von Verkehrsunternehmen und für Beschlüsse und Empfehlungen von Vereinigungen dieser Unternehmen gilt § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht, soweit sie den Zielen des Satzes 1 dienen.
Diese Ziele sind es,
im Interesse einer ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr sowie einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung für eine Integration der Nahverkehrsbedienung, insbesondere für Verkehrskooperationen, für die Abstimmung oder den Verbund der Beförderungsentgelte und für die Abstimmung der Fahrpläne, zu sorgen.
Eine weitgehend entsprechende Regelung trifft § 12 Abs. 7 Satz 1 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) für Eisenbahnverkehrsunternehmen.
Das Bundeskartellamt hat seine Position gem. TB 1997/1998 nun ausdrücklich aufgegeben. Der BGH hat in DB Regio/üstra (7. Februar 2006 – KVR 5/05) entschieden:
Einen Ausschluss der Zusammenschlusskontrolle nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sieht das Personenbeförderungsgesetz hingegen gerade nicht vor, und er ist für die angestrebte Integration der Nahverkehrsbedienung, anders als eine Kooperation der Verkehrsunternehmen, auch nicht erforderlich. Weder der Wortlaut noch der Zweck des Gesetzes lassen daher Raum für das von den Beteiligten für richtig gehaltene Verständnis des § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG als einer Sonderregelung zu den Vorschriften über die Fusionskontrolle.
Für § 12 Abs. 7 AEG gilt Entsprechendes.
“Wettbewerb um den Markt”, “Wettbewerb im Markt”
Das Amt hat die Gründung der Verkehrsgesellschaft Stauferkreis mbH daher nach fusionskontrollrechtlichen Kriterien (§ 36 GWB) geprüft. Dabei traf es folgende Unterscheidung:
Auf dem Aufgabenträgermarkt konkurrieren … die Verkehrsunternehmen um Linienverkehrsgenehmigungen für Personenverkehre (“Wettbewerb um den Markt”), um dann aufgrund der erteilten Genehmigungen die Linienverkehre durchführen zu können (“Tätigkeit im Markt”). Da der “Wettbewerb im Markt” aufgrund des bestehenden Regulierungsrahmens nur sehr schwach ausgeprägt ist und die “Tätigkeit im Markt” davon abhängig ist, dass das Verkehrsunternehmen beim “Wettbewerb um den Markt” erfolgreich um Linienverkehrsgenehmigungen konkurriert, legt die Beschlussabteilung den Schwerpunkt der fusionskontrollrechtlichen Prüfung auf den Aufgabenträgermarkt.
Der Zusammenschluss wurde auf dieser Grundlage freigegeben. Maßgeblich war, dass die Tätigkeit der Verkehrsgesellschaft Stauferkreis sich ausschließlich darauf beschränkt, die Verkehrsleistungen der beteiligten Verkehrsunternehmen zu vereinheitlichen und aufeinander abzustimmen. Damit war ausgeschlossen, dass das Gemeinschaftsunternehmen den Wettbewerb auf dem Aufgabenträgermarkt (“Wettbewerb um den Markt”) berühren kann. Die am GU (dem Verbund) beteiligten Verkehrsunternehmen werden sich weiterhin unabhängig voneinander um Genehmigungen und Verträge bewerben.
Die Prüfung würde – so das BKartA – unter Umständen dort anders ausfallen, wo
- die Verträge über die Gründung des Verkehrsverbunds eine Einschränkung des Wettbewerbs auf dem Aufgabenträgermarkt vorsehen
- faktisch (über die Einnahmenaufteilung im Verbund) Anreize dafür gesetzt werden, von wettbewerblichen Bewerbungen abzusehen
- Betriebs- oder Personalmittel in den Verkehrsverbund eingebracht werden, der Verbund Inhaber von Verkehrsgenehmigungen oder anderweitig operativ (z.B. als Fahrgesellschaft) tätig wird.
§ 1 GWB
Und zum Kartellverbot des § 1 GWB:
Ein Kartellverfahren nach § 1 GWB hat die Beschlussabteilung nicht eingeleitet. Die Zusammenschlussbeteiligten hatten die Verbundgründung nach § 8 Abs. 3 Satz 8 PBefG bei der zuständigen Genehmigungsbehörde angemeldet; diese hatte mitgeteilt, dass die Verbundgründung die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG erfüllt. Das Gemeinschaftsunternehmen sowie die übrigen Verträge waren insoweit hinsichtlich ihrer bestehenden wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen auf den “Wettbewerb im Markt” vom Kartellverbot des § 1 GWB gemäß § 8 Abs. 3 Satz 7 PBefG freigestellt.
… mit einer wichtigen, nicht unumstrittenen Grenzziehung:
Nach Auffassung der Beschlussabteilung gilt diese Ausnahmevorschrift des PBefG allerdings nicht für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, die den “Wettbewerb um den Markt”, d.h. den Aufgabenträgermarkt, betreffen. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen auf den Aufgabenträgermarkt waren im vorliegenden Fall – wie dargelegt – jedoch nicht ersichtlich.
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