Abgestimmtes Verhalten ist verboten
Kartellverbot: Dass Wettbewerber ihre Preise, Kapazitäten, Quoten, Kunden etc. nicht absprechen dürfen, ist bekannt. Ein Kartell kann aber auch zustande kommen, ohne dass die Beteiligten je miteinander gesprochen hätten.
Die Kartellverbote der § 1 GWB / Art. 101 Abs. 1 AEUV verbieten jedwede Verständigung in Koordinierungsabsicht, verbieten es also, dass Unternehmen – in der Formulierung des EuGH – an die Stelle des mit Risiken verbundenen Marktverhaltens im Wettbewerb eine bewusste und gewollte Zusammenarbeit setzen. Dabei ist ein Anpassen an und Nachahmen von Wettbewerbern nicht verboten, wenn es selbständig und unabhängig (“autonom”) erfolgt.
Verboten ist aber die Verständigung in Koordinierungsabsicht. Beispiel: öffentliche Ankündigungen von Preiserhöhungen. Sie hören auf, ein legitimes Mittel der Unternehmenskommunikation zu sein, wenn ihnen eine Verständigung über eine wechselseitig zu praktizierende Zusammenarbeit zugrunde liegt. Ein schwieriges Thema, nicht nur in Europa. Die Entscheidung des U.S. Federal District Courts (Atlanta) vom 2. August 2010 IN RE: Delta/AirTran Baggage Fee Antitrust Litigation (1:2009md02089) verdeutlicht die Problematik.
Abstimmung durch Pressearbeit?
Das Gericht musste darüber befinden, ob es eine Sammelklage (class action) von Flugpassagieren gegen AirTran und Delta hören wird. AirTran und Delta sind Hauptwettbewerber auf bestimmten Flugrouten von und nach Atlanta. Der Vorwurf lautete, dass die beiden Unternehmen unter Verstoß gegen Kartellrecht (§§ 1 und 2 Sherman Act) über öffentliche und halb-öffentliche Statements u.a. Kapazitäten, Preise und Gebühren koordiniert hatten.
Der Vorwurf machte sich insbesondere fest an Analystengesprächen (quarter earnings calls), Pressemitteilungen und Diskussionsbeiträgen auf Konferenzen. Diese Statements seien exakt so aufeinander abgestimmt und darauf angelegt gewesen, dass der Wettbewerber – auch ohne direkten Dialog – jeweils sein Marktverhalten in Linie gebracht habe. Die Kläger vertraten die Auffassung, dass eine solche Abstimmung ein restriktives agreement i.S.v. § 1 Sherman Act darstelle.
So soll AirTran bekanntgegeben haben, dass die Flugbranche ihre Kapazitäten herunterfahren müsse, um mit den gestiegenen Preisen für Flugbenzin zurecht zu kommen. Angeblich folgten Erklärungen beider Unternehmen, sie würden aufmerksam verfolgen, ob Fluggesellschaften tatsächlich Kapazität vom Markt nehmen würden. AirTran und Delta reduzierten dann ihre Kapazität auf Flugrouten, in denen sie konkurrierten.
Gericht hört Sammelklage
In dem Verfahren ging es bisher nur um Zulässigkeitsfragen. Sie sind geprägt von der jüngeren, restriktiven Rechtsprechung des U.S. Supreme Court zum Umfang der Darlegungslast in kartellrechtlichen Schadensersatzklagen (Twombly, 2007). Außerdem ist wichtig zu wissen, dass viele US-Gerichte eine solche Klage bereits dann für zulässig halten, wenn die Kläger Anhaltspunkte für ein möglicherweise abgestimmtes Verhalten vorlegen (motion to dismiss), während sie die zur Widerlegung von autonomem Verhaltem erforderlichen Plus-Faktoren erst im Rahmen der Begründetheit prüfen (summary judgement).
Hier mit folgendem Ergebnis:
Can Defendants’ conduct be characterized as merely conscious parallelism that is inevitable in an oligopolistic market? … It would be improper and imprudent to dismiss a case of this magnitude, where the interests of consumers are at stake, on the mere hunch that Defendants’ conscious parallelism defense (and their other defenses for that matter) may prove valid.
Das Gericht ließ die Klage auf Grundlage von § 1 Sherman Act daher zu. Dagegen wies das Gericht den Vorwurf, die Fluggesellschaften hätten außerdem gegen § 2 Sherman Act verstoßen, zurück. Die angebliche Verhaltensabstimmung verleihe den Fluggesellschaften keine gemeinsam marktbeherrschende Stellung.
Ob Sachverhalts- und Rechtsfragen im Rahmen der Zulässigkeit einer Klage abgehandelt werden oder erst bei Prüfung der Begründetheit, ist in den USA für Klagen vielfach bereits deswegen entscheidend, weil die exorbitanten Kosten der Rechtsverteidigung gegen eine zulässige Klage die Beklagten in einen Vergleich zwingen können.
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