Was die Art der Unternehmenskäufe betrifft, die sie aufgreifen (“Zusammenschluss”), überschneiden sich die deutsche und die EU-Fusionskontrolle, sie decken sich aber nicht. Das kann Komplikationen mit sich bringen. Dieser Post beschäftigt sich mit zweien. Und er löst ein Versprechen ein, das diese Artikel-Serie seit ihrem Beginn beständig bricht: Er ist kurz. Sie werden sehen, das hat seinen Preis.
Ausgangspunkt:
- Die EU-Fusionskontrolle greift M&A nur auf, wenn ein Kontrollerwerb die Folge ist. Ändert die Transaktion an der Kontrolle über das Target nichts, ist die Europäische Kommission nicht zuständig, und zwar unabhängig davon, wie groß die an der Transaktion beteiligten Parteien sind. (Schiefes) Beispiel: Erwerb einer Minderheitsbeteiligung. Warum das Beispiel schief ist, steht hier (“Zusammenschluss” gem. FKVO).
- Die GWB-Fusionskontrolle adressiert den Kontrollerwerb, aber nicht nur ihn. Sie setzt alternativ an bei Beteiligungsschwellen (unabhängig von Kontrolle) und hat einen nicht-so-heißen-wollenden Auffangtatbestand, den Erwerb eines “wettbewerblich erheblichen Einflusses”. Warum letzteres keine gute Sache ist, steht hier (“Zusammenschluss” gem. GWB).
Zwei Beispiele (wie immer, vereinfacht):
Beispiel 1: A erwirbt alle Aktien des B. Die Aktionäre des B erhalten im Gegenzug 25 % der Aktien an A.
Der Erwerb des B durch A beinhaltet einen Kontrollerwerb. Nehmen wir an, die Umsatzschwellen der FKVO sind überschritten: Die EU-Kommission ist zuständig. Und der Erwerb von Anteilen an A durch Aktionäre des B: Wer ist zuständig, das Bundeskartellamt, die Kommission, beide? Zwei Anmeldungen, zwei Freigaben erforderlich?
Beispiel 2: A erwirbt 40 % der Aktien des B. A entscheidet sich nach einem Jahr, die Anteile auf 80 % aufzustocken.
Schritt eins: Nehmen wir wieder an, die relevanten Umsätze sind groß genug, um der Transaktion unionsweite Bedeutung zu verleihen. Kontrollerwerb? Alleinige Kontrolle des A über B ist nicht ausgeschlossen. Das ist denkbar zum Beispiel dann, wenn die weiteren Aktien des B in Streubesitz sind. Kontrolle des A über B gemeinsam mit anderen Aktionären des B? Auch das eine Frage des Einzelfalls. Gibt es einen starken Aktionär namens C, könnte es sein, dass A und C die Führung über B gemeinsam übernehmen. In beiden Fällen ändert sich die Kontrolle über B: Zusammenschluss, weil Kontrollerwerb (exotische Sachverhaltskonstellationen bleiben außen vor). Folge: Kommission zuständig, Bundeskartellamt nicht zuständig.
Schritt zwei: spannend. Hier gleich zwei Fragen an Sie:
- Annahme: Schritt eins beinhaltete den Erwerb der alleinigen Kontrolle durch A über B. Bundeskartellamt für Schritt zwei zuständig?
- Annahme: Schritt eins wurde von der Kommission als Erwerb gemeinsamer Kontrolle durch A und C über B freigegeben. Bundeskartellamt für Schritt zwei zuständig?
Und weil’s so schön war, eine Variante: Schritt zwei folgt zwei Wochen nach Schritt eins, wie im SPA vorgesehen. Macht das einen Unterschied?
Sie sehen, die Kürze hat Ihren Preis. Die Fragen liegen bei Ihnen. Ein schönes Wochenende, es sieht nach Sonne aus.
Zur Homepage von “Fusionskontrolle für Dummies”.
Bsp. 1: Es liegt ein einheitlicher Erwerbsvorgang vor. Die Kommission ist alleine zuständig, Art. 21 III FKVO, § 35 III GWB. Doppelte Zuständigkeit aus folgendem Grund auch nicht: Angenommen, die Kommission gibt den Kontrollerwerb des A durch B frei, das BKartA hingegen untersagt den Anteilserwerb des B von A, wäre der Deal “geplatzt”. Das wäre aber wegen des Vorranges des Gemeinschaftsrechts unzulässig.
Bsp.2:
A1: Nein, denn es wird als einheitlicher Erwerbsvorgang fingiert, Art. 5 II 2 FKVO
A2: = Die Umsätze sind doch immer noch groß genug, um gemeinschaftsweite Bedeutung anzunehmen?
Variante: Kein Unterschied, da beide Varianten die 2-Jahres-Frist aus Art. 5 II 2 FKVO nicht überschreiten.
Wer hat noch nicht, wer will noch mal.
Kenne mich da nicht im einzelnen aus, kann mir aber nicht vorstellen, dass eine Behörde zuständig oder unzuständig ist, weil sonst der “Deal platzt”.
Nach der “Mitreißtheorie” ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Wenn diese ergibt, dass einzelne Zusammenschlusstatbestände eng miteinander verknüpft oder gegenseitig bedingt sind, handelt es sich um ein einziges Vorhaben und fallen somit alleine in die Zuständigkeit der Kommission. Dies gilt auch, wenn ein Einzelakt theoretisch nur in die Zuständigkeit des BKartA fiele. (Vgl. auch Erwägungsgrund 20 der FKVO).
Transaktionen, die zwar unionsweite Bedeutung haben, aber nach FKVO kein Zusammenschluss sind, fallen nach h.M. ebenso in die nationale Zuständigkeit wie Transaktionen, die nach FKVO ein Zusammenschluss sind, aber keine unionsweite Bedeutung haben. Dabei betrifft Art. 3 FKVO / Rdnr. 43 ff. CJN das gemeinsame “Stehen und Fallen”, Art. 5 Abs. 2 UAbs. 2 FKVO / Rdnr. 49 f. CJN die Umsatzberechnung (“Salamitaktik”). Art. 21 Abs. 3 FKVO gilt nur für Zusammenschlüsse mit unionsweiter Bedeutung. Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass ein- und dieselbe Gesamttransaktion nur von einer Behörde geprüft werden kann, Kommission oder BKartA.