Erwerb von “Kontrolle” (change of control): ein Schlüsselbegriff der EU-Fusionskontrolle. Es geht darum, ob eine M&A-Transaktion ihrer Struktur nach in die Zuständigkeit der Europäischen Kommission fällt. Es gibt im EU-Recht nur einen weiteren Zusammenschlusstatbestand (die Fusion); er spielt praktisch keine Rolle. Wichtig ist der Kontrollbegriff u.a. für die Anwendung der Umsatzschwellen. Man kann die relevanten Umsätze natürlich erst subsumieren, wenn man weiß, auf wessen Umsätze es ankommt. Der Kreis der Beteiligten ergibt sich daraus, ob, von wem, wie und worüber Kontrolle erworben wird.
Nach FKVO und innerhalb der EU ist der Begriff des Kontrollerwerbs grosso modo Gemeingut. Außerhalb der Union gibt es Jurisdiktionen, die keine Entsprechung haben, und andere, in denen er neben weiteren Kriterien verwendet wird (so wie in der EU in Deutschland). Wieder andere Jurisdiktionen verwenden ihn zwar, verstehen aber insbesondere in Randbereichen etwas völlig anderes darunter.
Zusammenschluss
Auch in der FKVO gibt es den Begriff des Zusammenschlusses (und das EU-Übelwort concentration), und zwar in zwei Varianten: Fusion und Kontrollerwerb. In der europäischen “Fusions”kontrolle ist aber die Fusion der seltene Ausnahmefall, weil sie eng verstanden wird. So ist etwa der aus steuerrechtlichen Gründen beliebte reverse triangular merger regelmäßig ein Kontrollerwerb und keine Fusion.
Definition
Zum Kontrollerwerb Art. 3 FKVO definierend:
(2) Die Kontrolle wird durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen oder rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben, insbesondere durch:
a) Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens;
b) Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren.
(3) Die Kontrolle wird für die Personen oder Unternehmen begründet,
a) die aus diesen Rechten oder Verträgen selbst berechtigt sind, oder
b) die, obwohl sie aus diesen Rechten oder Verträgen nicht selbst berechtigt sind, die Befugnis haben, die sich daraus ergebenden Rechte auszuüben.
Einzelheiten stehen in der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen (Consolidated Jurisdictional Notice) von 2009, S. 5 ff.
Was Kontrolle nicht ist
Kontrolle meint eine bestimmte Art des Einflusses, den Unternehmen über andere Unternehmen haben können. Dabei geht es nicht um den Einfluss über das nitty gritty des Tagesgeschäfts. A kann Kontrolle über B haben, ohne einen einzigen Kunden des B zu kennen. Wenn A sie kennt, dann als Nebeneffekt dessen, was Kontrolle wirklich meint.
Der Fusionskontrolle liegen strukturelle Veränderungen im Markt am Herzen. Sie blickt auf die Leitung von Unternehmen und deren Ressourcen. Und sie blickt auf Potentiale, also nicht nur darauf, was A mit B vorhat, sondern vor allem darauf, was A mit B anstellen könnte.
Worum es bei Kontrolle geht
Daher: Kontrolle ist der bestimmende Einfluss auf das strategische Wirtschaftsverhalten eines anderes Unternehmens. Dieses Verhalten wird determiniert von bestimmten Faktoren. Die EU-Kommmission hat in Jahren der Verwaltungspraxis ihre Sicht der insoweit maßgeblichen Faktoren entwickelt. Es geht ihr um die wesentlichen geschäftspolitischen Entscheidungen. Viele der Beschlussgegenstände, die für das M&A eine große Rolle spielen (z.B. Vetorechte gegen Kapitalerhöhung oder Liquidation), sind für die fusionskontrollrechtliche Frage nach der Kontrolle irrelevant.
Arten der Kontrolle
Kontrollerwerb kann meinen, dass ein Unternehmen über ein anderes die Kontrolle erwirbt (alleinige Kontrolle) oder dass mehrere Unternehmen gemeinsam Kontrolle über ein anderes Unternehmen erwerben (gemeinsame Kontrolle). Kontrolle kann sich ergeben aus Rechten oder Verträgen (de jure-Kontrolle), aus den faktischen Begleitumständen (de facto-Kontrolle) oder bei einer Gesamtbetrachtung von beidem. Kontrolle kann positiv sein (Durchsetzung strategischer Entscheidungen) oder negativ (Verhinderung solcher Entscheidungen).
Und schließlich, auch das gibt es: no control, wenn z.B. mehrere Unternehmen ein anderes Unternehmen erwerben, ohne dass ein einzelnes oder eine Gruppe von ihnen positive oder negative Kontrolle über das Zielunternehmen hat. Paradebeispiel: Investment-Fonds, deren Gemeinsamkeit im wirtschaftlichen Interesse an dem Investment liegen, sich darin aber auch erschöpfen. Eine Frage des Einzelfalls, aber: kein Kontrollerwerb, keine EU-Fusionskontrolle.
Alleinige Kontrolle
Der simple Fall des Erwerbs alleiniger Kontrolle ist die Übernahme sämtlicher Anteile eines anderen Unternehmens. Alleinige Kontrolle kann sich aber auch bei Beteiligungsquoten von weniger als 100 % ergeben. Sind die weiteren Gesellschafter nicht in der Lage, den Hauptinvestor auszubremsen, hat dieser alleinige Kontrolle. Ist der Hauptinvestor aber nicht in der Lage, Entscheidungen alleine durchzusetzen, hat er alleinige negative Kontrolle. Leider, muss man sagen, da in Fällen der sole negative control die Kriterien der EU-Fusionskontrolle mit der ökonomischen Realität eines Investments unter Umständen nur schwer in Einklang zu bringen sind.
Gemeinsame Kontrolle
Damit sind wir beim Thema, unter welchen Umständen eine Mehrheit von Gesellschaftern gemeinsam Kontrolle ausübt. Bei natürlichem Sprachverständnis würde “gemeinsame” Kontrolle bedeuten, dass sich die Gesellschafter zusammentun, um das Zielunternehmen positiv zu entwickeln. Sie haben es erwartet, das ist in der EU-Fusionskontrolle nicht der springende Punkt. Es geht nicht darum, was Unternehmen tun, sondern was sie tun können. Das zieht den Einzugsbereich der gemeinsamen Kontrolle sehr viel weiter, jedenfalls so, wie das Kriterium von Kommission und EuGH verstanden wird.
Kontrolle ist danach auch dann eine gemeinsame, wenn ein Gesellschafter Maßnahmen eines anderen Gesellschafters verhindern kann, so dass sich die beiden entweder einigen müssen – oder die Maßnahme unterbleibt. Pattsituationen (z.B. beim paritätischen Joint Venture) indizieren daher joint control, mit schwierigen Grenzziehungen im Einzelfall.
Kristallisationspunkte gemeinsamer Kontrolle
Hier kommen die Faktoren ins Spiel, die ich oben angesprochen habe, die rechtlichen und faktischen Parameter der Unternehmensführung, die in der EU-Fusionskontrolle relevant sind und in ihrer Gesamtheit ausgewertet werden. Die wichtigsten sind Entscheidungen über die Erstellung und Fortschreibung des Geschäftsplans und des Budgets, die Besetzung der Unternehmensleitung und Entscheidungen über wesentliche Investitionen. Daneben gibt es weitere Faktoren, die je nach Art des Geschäftsbetriebs und des wettbewerblichen Umfelds relevant sein können.
Zum Abschluss: Bei Gemeinschaftsunternehmen (Stichwort joint control) muss immer noch ein zweites Kriterium erfüllt sein, damit ein Zusammenschluss vorliegt, die Vollfunktion. Dazu später in dieser Serie mehr.
Schlechtes Gewissen
Der Post ist lang geraten, wieder einer. Aber der erste dieser Serie, bei dem ich ein schlechtes Gewissen habe, ihn in das Blog zu stellen. Eigentlich müsste er noch länger sein. Zum Beispiel schreibe ich oben von der Kontrolle über “ein Unternehmen”. Gegenstand der Kontrolle kann aber auch ein Unternehmensteil sein, so daß die FKVO – etwa für Outsourcing und IP-Transaktionen – dieselben Fragen aufwirft, die Sie aus dem GWB kennen. Und auch die FKVO sieht Ausnahmen vor, den vorübergehenden Erwerb von Anteilen zu Handelszwecken, den Erwerb kraft öffentlichen Mandats nach nationaler Gesetzgebung wie etwa für die Insolvenz und bestimmte Investmentgesellschaften. Die Anwendung des Begriffs der “Kontrolle” ist voller Facetten und Überraschungen. Sei’s drum, Kartellblog. ist kein Lehrbuch.
Ihnen ein erholsames Wochenende.
Zur Homepage von “Fusionskontrolle für Dummies”.
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