Die “failing firm defence” (Sanierungsfusion) aus Sicht der OECD

Die OECD hat ein umfangreiches Arbeitspapier zur “failing firm defence” (FFD) veröffentlicht. Das Papier fasst auf 225 Seiten einen Roundtable vom Oktober 2009 zusammen und enthält Übersichten zur Rechtslage in rund zwei Dutzend Ländern weltweit sowie eine Auswertung im Namen des OECD-Sekretariats (aus der Feder von Economists von LECG): OECD Competition Committee, “Roundtable On Failing Firm Defence”, DAF/COMP(2009)38, 10. August 2010.

Die FFD kommt aus der Fusionskontrolle und sagt im Prinzip, dass die Kartellbehörde einen Unternehmenskauf erlauben muss, auch wenn er zu Wettbewerbsproblemen führt, wenn andernfalls der Schaden für den Wettbewerb noch größer wäre. Begründung: Der Zusammenschluss (die “Fusion”) ist wirtschaftlich erforderlich, um das strauchelnde Zielunternehmen vor dem finanziellen Ruin zu bewahren. Dürfte es sich mit dem Investor nicht zusammenschließen, würde es zerfallen. Dann würden seine Ressourcen den starken Playern im Markt zufallen, mit hoher Wahrscheinlichkeit sogar dem Unternehmen, mit dem es sich zusammenschließen will, um zu überleben.

Mit anderen Worten, der Unternehmenskauf ist unter den genannten Bedingungen für die mit ihm einhergehende Verschlechterung der Marktbedingungen nicht ursächlich. Er kann bei der in der Fusionskontrolle anzustellenden Prognose wegen dieser Wettbewerbsprobleme daher nicht untersagt werden.

Die FFD wird seltener gezogen, als man denken würde. Die Finanzkrise hat das nicht wirklich geändert. Dafür gibt es mehrere Gründe, vor allem sind die Beweisanforderungen sehr hoch. Es müssen anderweitig ernsthafte Gespräche über die Veräußerung des sanierungsbedürftigen Unternehmens geführt worden sein.

Es gibt bemerkenswerte Unterschiede bei den Voraussetzungen, die Wettbewerbsbehörden weltweit für die FFD aufstellen. Beispielsweise fordert die EU-Kommission nicht mehr, dass die Marktanteile des im Fusionsweg zu sanierenden Unternehmens ausschließlich oder überwiegend dem Erwerber zufallen müssen, falls es nicht zur Fusion käme. Demgegenüber verfolgt das Bundeskartellamt eine restriktivere Linie; dazu jüngst die Untersagung im Verfahren B9 – 1/10 Magna/Karmann, die im OECD-Papier noch nicht berücksichtigt ist.

Die Definition der FFD à la OECD:

Although there are small differences between the approaches adopted by different competition authorities when applying the FFD, they all require three cumulative conditions before accepting a failing firm defence:

  • Absent the merger, the failing firm will exit the market in the near future as a result of its financial difficulties;
  • There is no feasible alternative transaction or reorganisation that is less anti-competitive than the proposed merger; and
  • Absent the merger, the assets of the failing firm would inevitably exit the market.

The burden of proof to show that these conditions are fulfilled lies on the merging parties. They should convince the competition authority that the merger will lead to less anti-competitive effects than a counterfactual scenario in which the firm and its assets would exit the market.

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