Fusionskontrolle für Dummies – V. Zusammenschluss GWB

Was ist das nun, ein Zusammenschluss? Das allgemeine Kartellrecht interessiert sich dafür, wie Unternehmen sich verhalten. Die Fusionskontrolle interessiert sich für die Strukturen von Märkten. Den Aufbau von Marktstrukturen, den sich das Bundeskartellamt ansehen darf, bezeichnet man als Zusammenschluss. Bis 2008 sprach das GWB von “Zusammenschlusstatbestand”, der Ausdruck hat sich gehalten.

1.

Im deutschen Recht gibt es vier Arten von Zusammenschlüssen (im EU-Recht nur einen). Sie sind in § 37 Abs. 1 GWB aufgezählt. Man liest die unterschiedlichsten Kategoriebildungen: Der Asset Deal kann von Nr. 1 (Vermögenserwerb) und Nr. 2 (Kontrollerwerb) erfasst sein, der Share Deal von Nr. 2, Nr. 3 (Anteilserwerb) und Nr. 4 (Erwerb eines wettbewerblich erheblichen Einflusses). Die Nr. 1, 3 und 4 sind klassische deutsche Tatbestände, die Nr. 2 geht auf die FKVO zurück.

2.

Eine Transaktion ist als Vermögenserwerb kontrollpflichtig, wenn Vermögen eines anderen Unternehmens “ganz oder zu einem wesentlichen Teil” erworben wird. Zunächst der einfache Teil, “Erwerb”. Erwerb meint den Erwerb des Vollrechts, Nutzungsrechte (z.B. Lizenzen) reichen nicht aus.

“Vermögen” kann prinzipiell alles sein, was unternehmerisch, geldwert genutzt wird. Von der Schreibmaschine bis zur Tankfüllung, von der Marke bis zu Kundendaten? In der Theorie ist das schnell beantwortet: Das zu übertragende Vermögen muss für die Stellung des Veräußerers im Markt in der Weise kennzeichnend sein, dass der Erwerber durch den Erwerb in diese Stellung einrücken kann. Das ist bei Betriebsmitteln nicht der Fall (Stichwort Schreibmaschine), ebenso nicht bei Vermögen, das zwar marktrelevant genutzt werden könnte, aber nicht genutzt wird.

Insbesondere bei sale and lease back-Transaktionen, dem Outsourcing und dem Erwerb von non-performing loans ist die Antwort mitunter schwieriger. Das Bundeskartellamt hat seine vormalige Praxis, bei Immobilien-Transaktionen bereits auf Ebene des Zusammenschlusstatbestandes mit Umsatzgrenzen zu arbeiten, nach Inkraftttreten der 2. Inlandsumsatzschwelle aufgegeben. Zum Thema Übertragung von IP im Kartellblog. hier.

3.

Um einen Kontrollerwerb handelt es sich, wenn der Erwerber nach Vollzug der Transaktion am bestimmenden Einfluss über ein anderes Unternehmen oder einen Teil eines anderen Unternehmens beteiligt ist (gemeinsame Kontrolle) oder diesen Einfluss übernimmt (alleinige Kontrolle). Die Kontrolle kann sich aus Rechten und Verträgen ergeben oder auch aus rein tatsächlichen Umständen. Das Gesetz nennt beispielhaft Eigentums- und Nutzungsrechte sowie Rechte und Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf Beratungen oder Beschlüsse gewähren. Ich kann das hier kurz machen, weil der Kontrollerwerb diese Serie im Rahmen der FKVO noch ausführlich beschäftigen wird.

4.

Ein Anteilserwerb stellt einen Zusammenschluss dar, wenn bestimmte Beteiligungsschwellen erreicht oder überschritten werden, nämlich 25 % bzw. 50 %. Das Gesetz bezieht diese Relationen alternativ auf “Kapital oder Stimmrechte”. Es kommt also weder darauf an, ob sich aus einer Kapitalbeteiligung auch Stimmrechte ergeben, noch darauf, ob Stimmrechte mit einer Kapitalbeteiligung verbunden sind.

Dabei werden die Beteiligungsschwellen auf die Anteile bezogen, die der Erwerber an der Zielgesellschaft insgesamt hält, und nicht nur auf die Anteile, die er durch die Transaktion erwirbt. Personengesellschaften werden analog behandelt. Wichtig ist auch, dass schuldrechtliche Absprachen über die Stimmrechtsausübung dem Vollerwerb gleichstehen können, so dass z.B. Stimmbindungsverträge fusionskontrollpflichtig sein können. Demgegenüber fallen Optionen grundsätzlich erst dann in die Fusionskontrolle, wenn sie ausgeübt werden.

5.

Von einem Gemeinschaftsunternehmen (GU) spricht man nach deutschem Recht, auch wenn die Legaldefinition nicht mehr im Gesetz steht, wenn zwei oder mehr Unternehmen an einem dritten Unternehmen “gleichzeitig oder nacheinander” im oben genannten Umfang Anteile erwerben. A verkauft an B 15 % der Anteile an C: kein GU (aber möglicherweise kontrollpflichtig nach Nr. 4, dazu unten). A verkauft 25 %: C wird zum GU.

Das ist wichtig für die Anwendung der Umsatzschwellen, den Umfang der Berichtspflichten und die materielle Prüfung der Transaktion. Denn das Gesetz fingiert beim GU, dass die Anteilseigner ihrerseits zusammengeschlossen sind, soweit sich ihr Geschäftsbetrieb mit dem des GU überschneidet: eine Transaktion, aber mehrere Zusammenschlüsse. Es werden also in der deutschen Fusionskontrolle nicht nur die “vertikalen” Beziehungen zwischen den Joint Venture-Partnern und dem GU, sondern in gewissem Umfang auch die “horizontal” zwischen ihnen bestehenden Beziehungen nach fusionskontrollrechtlichen Kriterien geprüft. Dafür gibt es in der EU-Fusionskontrolle keine solide Entsprechung.

6.

Schließlich kann eine Transaktion auch dann einen Zusammenschluss darstellen, wenn sie dem Erwerber einen wettbewerblich erheblichen Einfluss über die Zielgesellschaft einräumt, lies: obwohl der Erwerber nicht an der Kontrolle über dieses Unternehmen teilnimmt (dann Nr. 2) und obwohl er die Beteiligungsschwellen der Nr. 3 nicht überschreitet. Dabei wird dieser Zusammenschlusstatbestand rechtlich so behandelt wie die Nr. 1 bis 3 (Vollzugsverbot, Bussgeld, Entflechtung).

Insgesamt ein vollständig überflüssiger deutscher Sonderweg. So setzt Österreich bei den Beteiligungschwellen zwar, wie Deutschland, bei 25 % an. Selbst Österreich kennt aber die Figur des wettbewerblich erheblichen Einflusses nicht. Ich habe diesen Zusammenschlusstatbestand hier anhand eines konkreten Beispiels beschrieben.

Mit Sicherheit kann man in der Anwendung nur sagen, dass Nr. 4 eine gesellschaftsrechtlich vermittelte Möglichkeit der Einflussnahme voraussetzt (also eine Beteiligung), jedenfalls mit der Sicherheit, die die Regierungsbegründungen der 5. und 6. GWB-Novelle geben. Ende der Sicherheit: In der anwaltlichen Praxis gelten Beteiligungen von unter 10 % grundsätzlich als unproblematisch, aber geschrieben steht das nicht. Und was an sog. Plusfaktoren hinzukommen muss, um eine Minderheitsbeteiligung von weniger als 25 % über die Schwelle des “wettbewerblich erheblichen Einflusses” zu heben, ist unklar und lebhaft umstritten.

7.

Ein Zusammenschluss ist auch dann ein Zusammenschluss, wenn die Beteiligten bereits zusammengeschlossen sind. Beispiel: A hält an B bereits 25 % und übernimmt B dann ganz. Der Erwerb der 25 % war ein Zusammenschluss (Anteilserwerb) und der Vollerwerb ist es auch (Anteilserwerb, weil die 50 %-Schwelle überschritten wird, und/oder Kontrollerwerb, ob hier ein “und” oder ein “oder” stehen muss, ist in der Literatur und zwischen Literatur und Bundeskartellamt umstritten). Der Vollerwerb muss angemeldet werden, auch wenn der Erwerb der Minderheitsbeteiligung freigegeben wurde. Ausnahme: der zweite Zusammenschluss führt nicht “zu einer wesentlichen Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung”, die sich aus dem ersten Zusammenschluss ergibt: eine Einzelfallprüfung, die Freude macht.

8.

Werden Anteile zu dem Zweck erworben, sie wieder zu veräußern, handelt es sich nicht um einen Zusammenschluss, wenn die Veräußerung innerhalb eines Jahres stattfindet und die Stimmrechte bis zur Veräußerung nicht ausgeübt werden. Das Bundeskartellamt kann diese Frist verlängern. Diese sog. Bankenklausel gilt nur für Kredit- und Finanzinstitute und Versicherungen, wobei der GWB-Gesetzgeber hier Begriffe verwendet, bei denen Bankenrechtler die Augen verdrehen (“Finanzinstitut”?).

Dat war’s zu dem allseits hermetisch abgeriegelten System des Zusammenschlussbegriffs nach GWB.

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