Verfolgen Sie die Debatte, ob die Krankenkassen dem Kartellrecht unterstellt werden sollen? Sie sind es derzeit nämlich nur zum Teil. Zum 1. Januar 2011 soll sich das ändern. Dann werden sich für Anbieter von Arzneimitteln und Medizinprodukten interessante strategische Optionen eröffnen.
Rabattverträge
Der Streit entzündet sich vor allem an Rabattverträgen, die Krankenkassen zentral verhandelt mit der Pharmaindustrie abschließen. Wäre Kartellrecht anwendbar, gäbe es viele dieser Rabattverträge nicht.
Kassen stehen im Wettbewerb um Angebote der Pharmaindustrie. Wenn zum Beispiel gesetzliche Krankenkassen Arzneimittel gemeinsam ausschreiben und je Wirkstoff maximal eine bestimmte Anzahl von Anbietern auswählen, beschränken sie den zwischen ihnen bestehenden Nachfragewettbewerb: je nach Lage des Falles ziemlich sicher ein Verstoß gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden gem. § 1 GWB. Wenn das Verbot anwendbar wäre.
§ 69 SGB V
Derzeit kann es diesen Verstoß nicht geben, weil das deutsche Kartellverbot nicht gilt. Die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern, Ärzten, Zahnärzten, Psychotherapeuten und Apotheken regelt das SGB, und zwar im Grundsatz abschließend. § 69 Abs. 2 Satz 1 SGB V lässt die Anwendung des Kartellgesetzes nur in einem Teilbereich zu, bei den deutschen Verboten des Missbrauchs von Marktmacht. § 1 GWB, das deutsche Kartellverbot, ist dort nicht genannt.
§ 69 SGB V neu?
Die Bundesregierung will das ändern, auf Betreiben von Gesundheitsminister Rösler. Nach dem Entwurf für ein Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes in der gesetzlichen Krankenversicherung (AMNOG) vom Juli 2010 soll § 69 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB V in Zukunft so lauten:
Die §§ 1 bis 3, 19 bis 21, 32 bis 34a und 48 bis 95 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gelten für die in Absatz 1 genannten Rechtsbeziehungen entsprechend …
§§ 48 ff. GWB regeln die Zuständigkeit der Kartellbehörde. Sie wäre zur Durchsetzung der GWB-Verbote berufen. Außerdem sollen Streitigkeiten nach GWB von der Zuständigkeit der Sozialgerichte ausgenommen sein, die dann vor den Kartellsenaten ausgetragen würden. Begründung:
Die entsprechende Geltung der §§ 1 bis 3 GWB stellt sicher, dass das Kartellrecht als Ordnungsrahmen umfassend auf die Einzelvertragsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern Anwendung findet und es auf Nachfrager-, aber auch auf Anbieterseite zu keinen unerwünschten, einer wirtschaftlichen Versorgung abträglichen Wettbewerbsbeschränkungen kommt (Kartellabsprachen und Oligopolbildung).
Das AMNOG ist auch aus anderen Gründen umstritten; zum Thema Vergaberecht der Vergabeblog.
Der Entwurf wurde im Juli 2010 in erster Lesung beraten. Im September wird es eine öffentliche Anhörung des Gesundheitsausschusses geben.
Problem: § 1 GWB und EU-Recht
Die Frage ist, ob das alles überhaupt so geht. Das Kartellverbot des § 1 GWB wendet sich an Unternehmen. Kassen nehmen aber eine soziale Aufgabe wahr, ohne Gewinnerzielungsabsicht. Der EuGH sieht öffentliche Krankenkassen im Allgemeinen nicht als Unternehmen an, wenn sie auf Beitragshöhe und Leistungsumfang keinen Einfluss haben (verb. Rs. C-159/91 und C-160/91, 17. Februar 1993 – Pucet und Pistre).
Was geht die Europäische Union der Geltungsbereich des deutschen Kartellverbots an? Sehr viel. EU-Kartellrecht und deutsches Kartellrecht werden parallel angewendet. Wenn sie zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, setzt sich das europäische Kartellrecht durch, soweit der zwischenstaatliche Handel betroffen ist. Wenn ein Verhalten nicht gegen Art. 101 AEUV verstößt, dürfen deutsche Gerichte und Behörden das Verhalten nicht aus kartellrechtlichen Gründen verbieten. Und ob ein Verhalten gegen Art. 101 AEUV verstößt, darüber entscheidet der EuGH.
Unternehmensbegriff
Gilt dieser Vorrang des EU-Rechts auch für den persönlichen Anwendungsbereich des Kartellverbotes (Unternehmen oder nicht)? Einerseits hat der EuGH bereits entschieden, dass die deutschen gesetzlichen Krankenkassen keine Unternehmen i.S.d. EU-Kartellrechts sind (verb. Rs. C-264/01, C-306/01 und C-355/01, 16. März 2004 – AOK-Bundesverband); bei Trägern einer freiwilligen Zusatzversicherung kann das anders ein.
Andererseits möchte das Kabinett deutsches Kartellrecht so auf die Kassen anwenden, als ob sie Unternehmen wären. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel des Art. 101 AEUV wird ihm dabei nicht helfen. Wenn die gesetzlichen Krankenkassen in der Beschaffung von Arzneimitteln und Medizinprodukten tätig sind, ist der Bezug zum grenzüberschreitenden Handel Regel und nicht Ausnahme.
Es wird gestritten
Die Position pro Kartellrecht besetzt u.a. das Bundeskartellamt. Es setzt sich seit langem für eine Ausweitung des Kartellrechts im Gesundheitssektor ein; dazu hier und hier. Wenn Sie die kartellrechtliche Gegenposition zum Gesetzentwurf studieren wollen, lesen Sie dieses Rechtsgutachten, in dem die Kanzlei Gleiss Lutz sich auf die Seite des AOK-Bundesverbandes geschlagen hat.
Panik
Für Schreckrufe braucht man kein Verständnis zu haben. Das Handelsblatt (“Krankenkassen droht Rechtschaos”) hat gestern von solchen berichtet. Es zitiert einen kritischen Einwurf des Bundesversicherungsamtes und mit RiBSG Hauck auch einen Vertreter des Gerichtszweigs, dem durch das AMNOG insoweit die Kontrolle entgleiten würde:
Das in sich geschlossene und stimmige Krankenkassenrecht wird durch die Normen des Wettbewerbsrechts überlagert. Die Folge wird ein riesiger Berg von Rechtsunsicherheit für alle Akteure im Gesundheitswesen sein.
Richterliche Zurückhaltung?
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