Der letzte Post dieser Serie, zu den Umsatzschwellen des GWB, lief aus dem Ruder. Dieser wird kürzer, versprochen.
Systematik und Struktur der Aufgreifkriterien der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (FKVO) sind denen des GWB sehr ähnlich. Eine Transaktion, sagen wir, ein Unternehmenskauf, muss seiner Art nach der EU-Fusionskontrolle unterfallen können, und die Beteiligten müssen eine bestimmte Größe haben, wobei “Größe” wiederum quantitativ (an Umsätzen) gemessen wird.
Ist ersteres erfüllt, spricht man von einem “Zusammenschluss” (concentration, was für ein Wort). Ist zweiteres erfüllt, spricht die FKVO (2004) von “gemeinschaftsweiter Bedeutung” (Community Dimension) – da es die Europäische Gemeinschaft seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon (2009) nicht mehr gibt: unionsweite Bedeutung. Ist beides erfüllt, ist die FKVO anwendbar und die Europäische Kommission zuständig.
Unionsweite Bedeutung
Damit ist die “unionsweite Bedeutung” einer der beiden Schlüsselbegriffe der europäischen Fusionskontrolle. Nicht nur, weil sie definiert, ab welcher Größe Transaktionen der Genehmigung bedürfen. Sondern auch, weil sie damit die Mitgliedstaaten von der Fusionskontrolle ausschließt. Denn Zuständigkeit der Europäischen Kommission im Rahmen der FKVO ist im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten exklusiv. “Unionsweite Bedeutung” konkretisiert hierbei das Merkmal der Zwischenstaatlichkeit, die allgemeine Anwendungsvoraussetzung des EU-Kartellrechts. Und um den genauen Verlauf dieser Trennlinie wird politisch gerungen, seitdem es eine europäische Fusionskontrolle gibt (bzw. seitdem sie in der Diskussion ist).
Die FKVO definiert die unionsweite Bedeutung in Art. 1 Abs. 2 und 3. Danach gibt es zwei Sets von Schwellenwerten und eine zusätzliche Bedingung, die für beide Sets gilt. Die einzelnen Kriterien innerhalb der Sets sind kumulativ, die beiden Sets sind alternativ.
Also, entweder Absatz 2:
Ein Zusammenschluss hat gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn folgende Umsätze erzielt werden:
a) ein weltweiter Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen von mehr als 5 Mrd. EUR und
b) ein gemeinschaftsweiter Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen von jeweils mehr als 250 Mio. EUR;
dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen.
Oder, wenn Absatz 2 nicht erfüllt ist, Absatz 3:
Ein Zusammenschluss, der die in Absatz 2 vorgesehenen Schwellen nicht erreicht, hat gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn
a) der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen mehr als 2,5 Mrd. EUR beträgt,
b) der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils 100 Mio. EUR übersteigt,
c) in jedem von mindestens drei von Buchstabe b) erfassten Mitgliedstaaten der Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils mehr als 25 Mio. EUR beträgt und
d) der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils 100 Mio. EUR übersteigt;
dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen.
Wie Absatz 3 funktioniert
Das klingt komplizierter, als es ist. Absatz 2 und Absatz 3 unterscheiden sich nicht in der Art der Schwellenwerte für die weltweiten und EU-weiten Umsätze. In beiden Fällen gilt: “weltweit” – alle Beteiligten / gemeinsam; “EU-weit” – mindestens zwei Beteiligte / jeder Beteiligte für sich genommen.
Diese Umsatzschwellen sind in Absatz 3 niedriger als in Absatz 2: statt € 5 Mrd. für die Welt “nur” € 2,5 Mrd., statt € 250 Mio. für die EU “nur” € 100 Mio. (Sie haben nicht parat, welches europäische Land zur EU gehört?) Absatz 3 stellt aber zusätzliche Voraussetzungen auf, und zwar für die räumliche Verteilung der Umsätze innerhalb der EU. Das geht so:
Man legt im ersten Schritt die Umsätze aller Beteiligten je EU-Mitgliedstaat nebeneinander und addiert sie für jedes solche Land. Ende der Prüfung, wenn es nicht mindestens drei Länder gibt, in denen die Summe größer ist als € 100 Mio. Falls ja, sieht man sich an, ob mindestens zwei Beteiligte in diesen Mitgliedstaaten jeweils mehr als € 25 Mio. erzielt haben. Von diesen Ländern braucht man dann wieder mindestens drei. Oder man beginnt am Ende: Gibt es überhaupt zwei Beteiligte in mindestens drei Ländern mit jeweils mehr als € 25 Mio.?
Absatz 2-Fälle sind die Regel, Absatz 3-Fälle die Ausnahme. Man trifft sie häufiger bei Transaktionen, an denen mehr als zwei Unternehmen beteiligt sind (beachten Sie die changierenden Parameter in Buchst. b) und c)). Und, wie gesagt, die beiden Absätze sind alternativ: Liegt eine unionsweite Bedeutung bereits nach Absatz 2 vor, muss man sich mit Absatz 3 nicht plagen.
Eselsbrücken
Für einen Unternehmenskauf nach dem Muster A kauft B von C:
Erstens, der Verkäufer C bleibt immer außen vor. Seine Umsätze werden nie berücksichtigt.
Zweitens, das Thema EU-Fusionskontrolle fällt jedenfalls dann weg, wenn beide, der Erwerber A und das Target B
- jeweils in der EU nicht Umsatzerlöse von mehr als € 100 Mio. haben oder
- zusammen weltweit nicht Umsatzerlöse von mehr als € 2,5 Mrd. haben oder
- jeweils mehr als zwei Drittel ihrer Umsatzerlöse in ein und demselben EU-Mitgliedstaat erzielen (auch das ist selten).
Ratio
Hier könnte ein langer Absatz darüber stehen, wann und warum es zu diesem eigenartigen System von Schwellenwerten gekommen ist. Den Absatz erspare ich mir und Ihnen. Es geht schlicht um einen institutionenpolitischen Kompromiss. Einerseits beschneidet jedes EU-Fusionskontrollverfahren die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, die ihre Zuständigkeit für die Fusionskontrolle dann verlieren. Andererseits bedeutet jede Transaktion, die auf nationaler Ebene geprüft wird, potentiell Mehraufwand für Unternehmen und Behörden, weil dann prinzipiell jeder der 26 EU-Mitgliedstaaten, die Fusionskontrollordnungen unterhalten, zuständig sein kann. Die FKVO ersetzt dieses Potpourri, one stop shop. Art. 1 Abs. 3 soll mit seinem etwas kompliziert geratenen System von Schwellenwerten dabei helfen, über Abs. 2 hinaus Mehrfachanmeldungen zu vermeiden. Zu einer zweiten Technik, die man gewählt hat, um das Mischsystem zentraler und nationaler Fusionskontrolle in der EU auszutarieren, den sog. Verweisungen, komme ich später in dieser Serie.
Umsatzberechnung
Zur Umsatzberechnung steht einiges in Art. 5 FKVO. Außerdem hat die Kommission – im Gegensatz zum Bundeskartellamt für das GWB – ein Merkblatt zu jurisdiktionellen Fragen herausgegeben, das sich auch mit Einzelheiten der Umsatzberechnung beschäftigt. Daher kann ich es mir hier leicht machen und auf diese sog. Jurisdictional Notice verweisen, zumal sie noch relativ jung ist: Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom Juli 2007, dort Rdnr. 124 ff. zur Umsatzfragen.
Aber kurz eine Frage an Sie und ein Klassiker.
Testfrage
Die Frage: A aus China und B aus den USA gründen ein Joint Venture in Südafrika. A und B kommen zusammen auf Umsätze von über € 5 Mrd. weltweit. Jeder von ihnen hat in der Union mehr als € 250 Mio. Umsatz, wobei A hauptsächlich in Deutschland und B hauptsächlich in Großbritannien tätig ist. A und B statten das Joint Venture üppig aus und kontrollieren es gemeinsam, widmen es aber ausschließlich südafrikanischen Geschäften.
EU-Fusionskontrolle? Im Prinzip ja. Sinnvolle Antwort? Nein, aber die Realität. Ich werde bei den Fragen der extraterritorialen Anwendung und des Umfangs von EU-Anmeldungen noch auf das Beispiel zurückkommen.
Klassiker
Und zuletzt der Klassiker. Nehmen Sie an, der Erwerber ist nicht ein organisch gewachsenes Unternehmen, sondern wurde für den Erwerb gegründet. Sie kennen die Begriffe: special purpose vehicle, Mantelgesellschaft oder ähnliches, also die Situation, dass mehrere Investoren sich für einen Erwerb in einer Gesellschaft zusammentun. Geht man nach Schema F vor, sind beteiligt dann die Zielgesellschaft und das Vehikel. Dem Vehikel werden die Umsätze der Investoren zugerechnet; das ändert aber nichts daran, dass das Vehikel an sich nur ein Beteiligter ist. Wenn zwar die Investoren in der Union jeder für sich über € 250 Mio. liegen, aber das Target nicht, würde das daher bedeuten, dass es keine EU-Fusionskontrolle gibt: Nur ein Beteiligter, nämlich das Vehikel, läge über dieser Schwelle.
Würden die Investoren aber direkt investieren, wäre die FKVO einschlägig (sofern ihre weiteren Voraussetzungen erfüllt sind): Dann gäbe es zwei Beteiligte, die Investoren, die jeweils über € 250 Mio. liegen. Über die Gestaltung der Erwerbsstruktur würde die Zuständigkeit der Behörden ins Belieben der Beteiligten gestellt. Falls Sie die pragmatische Lösung der EU interessiert: Rdnr. 146 f. der Jurisdictional Notice.
Versprochen, gebrochen. Nächster Post: “Zusammenschluss” nach GWB. Ihnen ein erholsames Wochenende.
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