Was ist … Marktbeherrschung?

“Wir sind kleine Player, keine Marktbeherrscher, die Kooperation kann nicht illegal sein.” Den Gedanken hört man in der kartellrechtlichen Beratung zur Zusammenarbeit bei Vertrieb, F&E, im Einkauf etc. immer wieder. Er liegt neben der Sache.

1.  Wann kommt es auf Marktbeherrschung an?

Unternehmenskooperationen können gegen die Kartellverbote der Art. 101 Abs. 1 AEUV / § 1 GWB verstoßen. Dafür spielt es grundsätzlich keine Rolle, wie schwerwiegend die Wettbewerbsbeschränkung ist. Selbstverständlich kommen Fragen der “Marktmacht” ins Spiel, unter dem Gesichtspunkt der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung bzw. der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, später bei Anwendung der GVOs oder der Einzelfallprüfung der Freistellungsvoraussetzungen gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV / § 2 GWB. Konzeptuell gibt es aber keine allgemeine Schwelle, unterhalb der eine Wettbewerbsbeschränkung für das allgemeine Kartellrecht unbeachtlich wäre.

Anders die kartellrechtlichen Missbrauchsverbote und die Fusionskontrolle:

  • Erst die Marktbeherrschung macht ein Unternehmen zum Adressaten der Missbrauchsverbote der Art. 102 AEUV / §§ 19, 20 GWB. Unterhalb der Marktbeherrschung kann nach deutschem Recht außerdem das Missbrauchsverbot des § 20 Abs. 2 GWB zum Tragen kommen. Es setzt zwar nicht Marktbeherrschung voraus, ist aber nur anwendbar, wenn der von einem Missbrauch betroffene Geschäftspartner ein kleines oder mittleres Unternehmen und von dem seine Position missbrauchenden Unternehmen abhängig ist (relative Marktmacht).
  • In der deutschen Fusionskontrolle führt nur Marktbeherrschung zur Untersagung eines Zusammenschlusses, und sie nur dann, wenn durch den Zusammenschluss keine überwiegenden Wettbewerbsverbesserungen eintreten (§ 36 Abs. 1 GWB). In der EU-Fusionskontrolle ist das Untersagungskriterium seit 2004, dass der Zusammenschluss wirksamen Wettbewerb wesentlich behindert (Art. 2 Abs. 2 und 3 FKVO). Obwohl die FKVO die Marktbeherrschung nur noch als Beispiel nennt, prägt sie weiterhin die Praxis.

2.  Was ist Marktbeherrschung?

Marktbeherrschend ist ein Unternehmen nach deutschem Kartellrecht, wenn es

  • ohne Wettbewerber ist (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 GWB),
  • keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 GWB) oder
  • im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern eine überragende Marktstellung hat (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB).

Das europäische Kartellrecht definiert Markbeherrschung nicht, sondern setzt den Begriff voraus. Laut EuGH (13. Februar 1979, Rs. 85/76 – Hoffmann-LaRoche vs Kommission, Rdnr. 38) ist mit Marktbeherrschung

die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.

Wenn ein Unternehmen marktbeherrschend ist, spricht man von Einzelmarktbeherrschung, sind es mehrere Unternehmen, von gemeinsamer Marktbeherrschung (Oligopol).

Deutsches Recht (§ 19 Abs. 2 Satz 2 GWB) definiert ein Oligopol als die Situation, in der zwischen Unternehmen kein wesentlicher Wettbewerb besteht (Innenverhältnis) und die Gesamtheit dieser Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine überragende Marktstellung hat (Außenverhältnis). Europäisches Recht geht von oligopolistischer Marktbeherrschung aus bei hoher Markttransparenz, Sanktionsmöglichkeiten und fehlendem Außenwettbewerb. Die deutsche Praxis hat sich dieser Betrachtung angenähert. Der BGH hat die Frage, ob die Wettbewerbsbedingungen wesentlichen Wettbewerb erwarten lassen, für die GWB-Fusionskontrolle jüngst (20. April 2010, KVR 1/09 – Phonak/GN Store, Rdnr. 54) so formuliert:

Es ist zu untersuchen, ob aufgrund der Marktstruktur mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des möglichen Oligopols zu rechnen ist. Das ist anzunehmen, wenn zwischen den beteiligten Unternehmen eine enge Reaktionsverbundenheit erwartet werden muss. Entscheidende Indizien dafür sind Markttransparenz und wirksame Abschreckungsmittel der übrigen für ein Oligopol in Betracht kommenden Unternehmen gegen Wettbewerbsvorstöße eines von ihnen. Jedes beteiligte Unternehmen muss wissen, dass es keinen Vorteil aus einem auf Vergrößerung seines Marktanteils gerichteten Wettbewerbsvorstoß ziehen könnte, weil ein solcher Vorstoß die gleiche Maßnahme seitens der anderen Unternehmen auslösen würde. So besteht kein Anreiz für Preiswettbewerb, wenn eine Preissenkung durch ein Unternehmen von den anderen sofort erkannt und mit einer ebensolchen Preissenkung beantwortet werden kann, ohne dass sich dadurch die Marktanteile der beteiligten Unternehmen verändern. In diesem Zusammenhang sind weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen, etwa die Symmetrie der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten Technologie und der Kostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die Nachfragemacht der Marktgegenseite und die Preiselastizität der Nachfrage.

Deutsches Recht vermutet das Bestehen von Marktbeherrschung widerlegbar jenseits bestimmter Marktanteilsschwellen:

  • Einzelmarktbeherrschung: für Marktanteile von mindestens einem Drittel (§ 19 Abs. 3 Satz 1 GWB)
  • Kollektive Marktbeherrschung: für gemeinsame Marktanteile von mindestens 50 % (drei oder weniger Unternehmen, § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB) bzw. von mindestens zwei Drittel (fünf oder weniger Unternehmen, § 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 GWB).

Das europäische Recht kennt solche Vermutungen nicht.

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