Wie angedroht, geht es in der Serie zur Fusionskontrolle heute um die Schwellenwerte des GWB. Nicht leicht, ein Thema zusammenzufassen, in dem jeder Kartellrechtler der hellste Experte ist. Ich versuche das mal so:

1.  Warum man Umsatzschwellen hat

Die Umsatzschwellen des GWB bestimmen, ab welcher Größe eine Transaktion der deutschen Fusionskontrolle unterliegt und daher vor Vollzug vom Bundeskartellamt freizugeben ist. Anders als das Kartellverbot trifft die Fusionskontrolle daher tendenziell nur Vorgänge unter Beteiligung großer Unternehmen. Das bedeutet nicht, dass solche Zusammenschlüsse kartellrechtlich immer problematisch sind. Es bedeutet nur, dass der Gesetzgeber mit seiner präventiven Kontrolle von Strukturveränderungen “irgendwo anfangen” muss.

Liegt ein Vollerwerb unterhalb der Umsatzschwellen, hat das Bundeskartellamt – im Gegensatz etwa zur U.S. FTC , die auch unterhalb ihrer Schwellenwerte eingreifen kann – fusionskontrollrechtlich keine Zuständigkeit, egal was dieser Unternehmenskauf im Markt anrichtet. Das ist nur dann anders, wenn der Verkäufer am Zielunternehmen beteiligt bleibt. Dann kann das BKartA u.U. über § 1 GWB an die Sache heran.

2.  Art der Schwellen

“Größe der Transaktion” könnte zunächst bedeuten: Größe des Unternehmens(teils), das (der) übertragen werden soll; Größe der Parteien der Transaktion. In Deutschland hat man sich dafür entschieden, diese Kriterien zu kombinieren, den Veräußerer außer Betracht zu lassen und verbundene Unternehmen in die Größenbetrachtung einzubeziehen.

Zum Vergleich: Die USA und Kanada haben separate Tests für die Größe der Transaktion und die der Parteien, Brasilien bezieht die Umsätze des Veräußerers ein und Japan hat trotz novellierter Schwellenwerte weiterhin Probleme mit der Konzernbetrachtung; um mit Beispielen zu glänzen.

Die Größe einer Transaktion wird in Deutschland quantitativ nur an den Umsätzen der an ihr Beteligten gemessen. Es spielt für die Aufgreifkriterien also keine Rolle, welche Marktposition das Target wettbewerblich hat, ob es sich mit dem Erwerber im Markt überschneidet und ob seine Marktanteile groß sind oder klein.

In Europa sind Marktanteile als Aufgreifkriterium ohnehin aus der Mode gekommen. Ganz Europa? Nein, zum Beipiel Großbritannien hat sie (noch), nur darf man sie dort (share of supply) nicht so nennen. Was das ICN in puncto notification thresholds empfiehlt, steht kristallklar hier zu lesen.

3.  Was Umsatzschwellen nicht bewirken

Zuallererst: nicht die Untersagung. Umsatzschwellen sind ein Kriterium dafür, wann ein Fusionskontrollverfahren erforderlich ist, nicht dafür, wie es ausgeht.

Umsatzschwellen bestimmen über die Fusionskontrollpflicht aber nicht allein. Zum einen gibt es zwei Ausnahmen, die ebenfalls an Umsätzen hängen: die Bagatellmarktklausel (= Markt ist zu klein, um die Zusammenschlusskontrolle auszulösen) und die Anschlussklausel (= Zielunternehmen ist zu klein, um die Zusammenschlusskontrolle auszulösen).

Zum anderen muß die Transaktion auch ihrer Struktur nach ein Vorgang sein, den sich das Bundeskartellamt näher anzusehen hat (“Zusammenschluss”). Vor allem aber muss sich die Transaktion auf den Wettbewerb in Deutschland auswirken, damit das Bundeskartellamt zur Fusionskontrolle überhaupt berufen ist (“Inlandsauswirkungen”). Ich weiß: Sie brennen auf Details, muss Sie hierzu aber auf spätere Posts der Serie vertrösten.

Nicht aber zu diesen Themen: Die EU-Fusionskontrolle hat Vorrang. Und soweit die KFW oder die Bundesbank an einer Transaktion beteiligt sind, wird die deutsche Zusammenschlusskontrolle insoweit nicht angewendet.

Früher hat man derartige Zusammenfassungen mit der Bemerkung abgeschlossen, dass es keine weiteren Ausnahmebereiche gibt, auch nicht für staatlich regulierte Wirtschaftsbereiche. Heute muss man anfügen, dass auch der Erwerb (nicht die Privatisierung) von Anteilen durch den Finanzmarktstabilisierungsfonds nicht fusionskontrollpflichtig ist.

4.  Höhe

§ 35 Abs. 1 GWB bezieht sich auf die Umsatzerlöse der an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen. Die Schwellenwerte lauten:

• alle Beteiligten weltweit gemeinsam mehr als € 500 Mio. und
• mindestens ein Beteiligter in Deutschland mehr als € 25 Mio. und
• mindestens ein weiterer Beteiligter in Deutschland mehr als € 5 Mio.

Warum die Rede von “Zusammenschluss”, warum nicht einfach von Fusionen sprechen? Weil die Fusion im Rechtssinn nur ein Fall ist von vielen Strukturveränderungen, in denen die Fusionskontrolle eingreifen kann. Aber da blicken weit in die Zukunft dieser Serie.

5.  Beteiligte

Die Umsatzschwellen sprechen von “Beteiligten”, nicht von Käufer und Zielgesellschaft. Denn: Zusammenschlüsse können auch mehr als zwei Beteiligte haben (z.B. bei Gründung eines Joint Ventures). Dabei ist es der formellen Fusionskontrolle einerlei, wer im Zusammenschluss welche Rolle hat, erwerbendes oder erworbenes Unternehmen. Und auch der Asset Deal kann fusionskontrollpflichtig sein. Also nicht “Partei” und nicht “Käufer” und “Verkäufer”, Beteiligte eben.

Wer ist an einem Zusammenschluss beteiligt? Das hängt von der Art des Zusammenschlusses ab. Kauft A das Unternehmen B von C, sind beteiligt A und B, nicht C. Die Fusionskontrolle beschäftigt sich mit Marktkonzentration, im Verhältnis von Verkäufer C zu Target B führt die Veräußerung des Targets zu Dekonzentration. Sie lässt dem Veräußerer kein Marktpotential zufließen und ist daher nicht im Blick. Bevor Sie jetzt über Jurisdiktionen lächeln, die das anders sehen: Auch in Deutschland war diese Sichtweise lange Zeit nicht selbstverständlich.

6.  Verbundene Unternehmen

Das beteiligte Unternehmen ist auch dann Beteiligter, wenn es in einem Unternehmensverbund steht. Es werden ihm aber die Umsatzerlöse der mit ihm verbundenen Unternehmen zugerechnet.

Dabei ist direkt oder nach den Grundsätzen des § 17 AktG auf die rechtlich oder tatsächlich gesicherte Möglichkeit der beherrschenden Einflussnahme abzustellen. Auch § 18 AktG gilt. Man geht also die Kette der unmittelbaren und mittelbaren Beherrschung vom direkten Erwerber nach oben und versammelt sämtliche Unternehmen, die von derselben Obergesellschaft direkt oder indirekt beherrscht werden, zur Berechnung des fusionskontrollrechtlich relevanten Umsatzes.

Das gilt grundsätzlich auch auf Seiten des Targets, nur schneidet man, wie gesagt, den corporate tree oberhalb der Zielgesellschaft ab. Beim Asset Deal geht es um die Umsätze, die den zu übertragenden Vermögenswerten zuzurechnen sind; manches Mal leichter gesagt als getan.

7.  Was ist “Umsatz”

Das, was in § 277 Abs. 1 HGB geschrieben steht:

Erlöse aus dem Verkauf und der Vermietung oder Verpachtung von für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft typischen Erzeugnissen und Waren sowie aus von für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit der Kapitalgesellschaft typischen Dienstleistungen nach Abzug von Erlösschmälerungen und der Umsatzsteuer auszuweisen.

Das GWB ergänzt, dass alle Verbrauchssteuern abzuziehen sind.

Zeitlich ist auf das Geschäftsjahr abzustellen, das der Transaktion vorhergeht. Wenn Sie jetzt sagen, das kann nicht sein, unter Umständen hat sich das Unternehmen erst nach Ablauf des Geschäftsjahres verbreitert, dann sage ich Ihnen: Grundsätzlich richtig, und verweise Sie auf Ruppelt in Langen/Bunte, § 35 Rdnr. 19.

8.  Außenumsatz

Umsätze sind Umsätze, wenn Sie im Markt, d.h. mit Dritten, erzielt werden. Umsätze mit verbundenen Gesellschaften müssen daher herausgerechnet werden. Das gilt in der Fusionskontrolle auch für Umsätze mit Unternehmen, die gemeinsam beherrscht werden.

Lupenrein wird dieser Grundsatz nicht immer angewendet, ein Beispiel. Wenn das Target ausschließlich mit Unternehmen der veräußernden Unternehmensgruppe Umsätze erzielt, was insbesondere beim Asset Deal vielfach und beim Outsourcing fast immer der Fall ist, werden seine Umsätze gedanklich als Außenumsätze gewertet und auf arm’s length-Basis gerechnet. Das macht Sinn: Diese Umsatzerlöse sind nach Vollzug der Transaktion keinen Binnenumsätze mehr.

Umgekehrt ist mir keine einheitliche Praxis bekannt, dass Umsatzerlöse, die vor der Transaktion ausschließlich mit dem Erwerber erzielt werden, für die Anwendung der Schwellen außer Betracht bleiben, obwohl diese Umsatzerlöse infolge der Transaktion keinen Außenumsätze mehr sind.

9.  Inlandsumsatz

Noch ein Wort oder zwei zur räumlichen Zuordnung von Umsätzen. Wir haben, wie gesagt, zwei Umsatzschwellen, die sich auf den inländischen Umsatz beziehen. Was aber ist “deutscher” Umsatz?

Der Ausgangspunkt ist der Sitz des Kunden. Die Vielgestaltigkeit der möglichen Sachverhaltsvariationen kann ich hier nur streifen: Kunde sitzt in Deutschland, aber das Produkt wird nicht nach Deutschland geliefert; Kunde sitzt in Deutschland und erhält das Produkt, lässt aber über eine konzernverbundene Einkaufstelle beziehen, die nicht in Deutschland sitzt; Rechnungsempfänger sitzt nicht in Deutschland, ist aber aus steuerlichen Gründen für Kunden in Deutschland gewählt; usw. usf.

10.  Einzelne Branchen

Für Versicherungen sind “Umsatz” ihre Prämieneinnahmen.

§ 34 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 RechKredV: In der Fusionskontrolle haben auch Banken Umsatz, nämlich die Summe aus

• Zinserträgen,
• laufenden Erträgen aus Aktien und anderen nicht festverzinslichen Wertpapieren,
• Beteiligungen,
• Anteilen an verbundenen Unternehmen,
• Provisionserträgen,
• Nettoerträgen aus Finanzgeschäften und
• sonstigen betrieblichen Erträgen.

Handelsumsätze zählen zu drei Viertel. Das BKartA hat kürzlich in Pelikan/Herlitz (S. 6 ff.) einige Anwendungsprobleme dieser scheinbar simplen Rechenregel durchexerziert.

Umsätze mit Zeitungen, Zeitschriften, Rundfunk und Fernsehen zählen im Interesse des Schutzes der Meinungsvielfalt das Zwanzigfache (sog. Presserechenklausel).

Für Handel und Zeitungen/Rundfunk bedeutet das im Klartext für die Schwellenwerte Folgendes. Immer angenommen, alle Beteiligten sind ausschließlich in der jeweiligen Branche tätig, denn weltfremde Modellbildung ist des Bloggers edles Vorrecht:

• Weltweite Umsätze statt € 500 Mio.: € 667 Mio. für Handel, € 25 Mio. für Medien
• Inländische Umsätze statt € 25 Mio. / € 5 Mio.: € 33 Mio. / € 7 Mio. für Handel, € 1,25 Mio. / € 250.000 für Medien.

11.  Noch mehr Zahlen

Zum Abschluss: Statistik, ich kann’s nicht lassen. Das Bundeskartellamt verrät uns im Tätigkeitsbericht 2007/2008 (S. 179 f.), dass der weltweite Gesamtumsatz der Beteiligten in 828 von insgesamt 1.675 Anmeldungen des Jahres 2008 bei über € 6 Mrd. lag.

Der Umsatz des Targets war in 424 Fällen gleich Null (Klartext: es ging um Neugründungen) und in 81 Fällen unter € 2 Mio. Man könnte denken, dass diese beiden Gruppen seit Einführung der zweiten Inlandsumsatzschwelle von € 5 Mio. nicht mehr fusionskontrollpflichtig wären, wenn da nicht die Konstruktion dieses Schwellenwertes wäre. Zur Auflösung des Rätsels schicke ich Sie in die Tiefen des Kartellblog.

Umsätze von weniger als € 5 Mio. bzw. Inlandsumsätze wurden statistisch nicht gesondert ausgewiesen. Die Gruppe der Transaktionen, bei denen das Target weniger als € 25 Mio. erwirtschaftet hat, schließt aber immer noch 410 weitere Verfahren ein. Wer das nachliest, sollte sich auch die methodologischen Anmerkungen auf S. 179 unten ansehen. Es sticht ins Auge, dass in insgesamt 55 % der Anmeldungen das Target nicht über € 25 Mio. kam.

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Das war’s für heute; der Post ist etwas lang geraten, Sorry dafür. Beim nächsten Post sind die Aufgreifkrierien der EU-Fusionskontrolle dran. Ihnen ein schönes Wochenende.

PS Danke an Leser Hendrik Auf’mkolk für den Hinweis, dass ich es bei den Schwellenwerten mit der bloggenden Freiheit übertrieben habe; sind korrigiert. Und für die schöne Nachricht, dass sein Kartellrechtblog kurz vor der Wiederbelebung steht.

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