In der GWB-Fusionskontrolle entfällt nur ein verschwindend geringer Anteil der Verfahren auf wirklich kritische Fälle; dazu Teil I. dieser Serie. Wie sieht die Situation auf EU-Ebene aus?

Die EU-Statistik ist detaillierter als die des Amtes, was die Zahl der Anmeldungen und die einzelnen Entscheidungstypen betrifft. Außerdem wird sie monatlich aktualisiert. Ergänzend machen der Bericht der Kommission an den Rat vom 18. Juni 2009 über das Funktionieren der Verordnung Nr. 139/2004 und das begleitende Commission Staff Working Paper SEC2009(808) final/2 zusätzliche Angaben, die bis dahin nicht öffentlich zugänglich waren.

Andererseits erfasst die öffentliche Statistik des Amtes verschiedene Parameter der formellen und materiellen Fusionskontrolle, zu denen die Kommission sich in Schweigen hüllt (z.B. die Größe und den Ort der beteiligten Unternehmen sowie die Natur der angemeldeten Zusammenschlüsse). Auch für die EU gilt, dass man ihre Zeitreihen mit Vorsicht genießen muss, weil sie von Änderungen bei den rechtlichen Grundlagen und ihrem Verständnis durch Gerichte und Kommission mitgeprägt sind.

Dennoch: Bei der EU sticht die explosionsartige Zunahme der Anmeldungen seit Erlass der FKVO ins Auge. Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates vom 21. Dezember 1989 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen trat im September 1990 in Kraft. 1991 wurden ganze 64 Transaktionen nach dieser Verordnung angemeldet (und eine untersagt). Der Peak war 2008 mit 347 Anmeldungen. 2009 gingen die Anmeldungen infolge der Wirtschaftskrise auf 259 zurück. Im ersten Halbjahr 2010 waren es 127 Verfahren, auf das Jahr gerechnet also etwa der Stand von 2009.

Rechtlich ist dieser Anstieg mit der schrittweisen Ausdehnung des EU-Régimes zu Lasten der mitgliedstaatlichen Fusionskontrolle zu erklären:

• Verordnung (EG) Nr. 1310/97 des Rates vom 30. Juni 1997 hat zur Vermeidungen von Mehrfachanmeldungen ein zweites Set von Schwellenwerten eingeführt, das unterhalb des Sets von 1989 liegt und alternativ zu diesem angewendet wird. Es sollte weitere Transaktionen erfassen, die in der EU zwar erhebliche grenzüberschreitende Auswirkungen haben, nach dem ersten Set bei der EU aber nicht anmeldepflichtig waren. Sollte, hat aber nur teilweise. Laut Evaluierungsbericht ergab sich im Jahr 2008 die Anmeldepflicht nur in 7 % der Fälle aus diesen zusätzlichen Aufgreifkriterien.
• Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 hat ein System der Verweisungsmöglichkeiten installiert. Konzeptuell funktioniert das System in beide Richtungen, von Mitgliedstaat zu Kommission und umgekehrt, praktisch vor allem in eine. Besonders ins Gewicht fällt die Verweisung nach “Form RS”, bei dem die Zuständigkeit der Kommission fingiert wird, wenn der Zusammenschluss zwar keine unionsweite Bedeutung hat, aber in die Zuständigkeit von drei oder mehr nationalen Behörden fällt und kein Mitgliedstaat der Verweisung widerspricht (von 2004 bis Juni 2010: 186 Fälle).

Die Zunahme der EU-Anmeldungen bis zum Abklingen des M&A infolge der Finanzkrise ist aber mit der Rechtslage allein nicht zu erklären. Neben der steigenden Bedeutung von Unternehmenskäufen unter Beteiligung großer Unternehmen kommt faktisch auch hinzu, dass die Schwellenwerte der FKVO – anders als etwa in den USA und in Italien – nicht indexiert sind. Inflation und Wechselkurs kommen daher voll zum Tragen und haben die Umsatzschwellen im langjährigen Mittel faktisch abgesenkt. Außerdem bezieht sich ein Teil der Schwellenwerte auf die Höhe bzw. räumliche Verteilung der Umsätze innerhalb der EU. Die Union (und damit die räumliche Basis des relevanten Umsatzes) wurde seit Erlass der FKVO aber mehrfach erweitert.

Wie dem auch sei: 2008 = 347 EU-Anmeldungen. Deutschland: 1.675 (zur besseren Vergleichbarkeit mit den Zahlen des BKartA stelle ich auf 2008 ab, zu dem sich das Amt statistisch zuletzt verhalten hat). Die Diskrepanz ergibt sich aus den hohen Umsatzschwellen, die erfüllt sein müssen, damit die Kommission zuständig ist.

Von diesen Anmeldungen wurden in Phase 1 nur zehn und in Phase 2 nur drei zurückgenommen. Interessant ist auch, dass bei der Kommission seit 2003 keine Transaktion mehr angemeldet wurde, die sich nach Prüfung durch die Kommission als nicht anmeldepflichtig entpuppte. Dieser Erfolg ist mit einem aufwändigen Konsultationsverfahren verbunden, das auf EU-Ebene vor Anmeldung durchzuführen ist.

In Phase 1 wurden 2008 307 Transaktionen ohne Remedies freigegeben. Im Unterschied zur deutschen Fusionskontrolle sind nach der FKVO Auflagen und Bedingungen aber nicht nur in Phase 2, sondern auch in Phase 1 möglich; 2008 waren das 19 weitere Verfahren. In Phase 2 wurden zehn Unternehmenskäufe geprüft. Untersagt wurde keiner, die Hälfte wurde mit und die Hälte ohne Remedies freigegeben.

Ich rechne so: Zahl der Entscheidungen insgesamt im Verhältnis zu positiven und negativen Entscheidungen in Phase 2 plus Freigaben mit Remedies in Phase 1 plus Rücknahmen in Phase 2: über den Daumen gepeilt rund 9 % für die wirklich kritischen Fälle. Diese Ratio liegt deutlich über derjenigen der GWB-Fusionskontrolle. Zu erklären ist sie nicht mit einem laxen Auftreten des Amtes, sondern den – an der Größe der Volkswirtschaft gemessen – niedrigen und im Jahr 2008 noch nicht durch eine doppelte Inlandsanknüpfung korrigierten Umsatzschwellen des GWB.

Um diese Umsatzschwellen wird es im nächsten Teil gehen.

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