“AstraZeneca”, oder: das Patent und sein Missbrauch?

Man hat per Gesetz ein Recht und nutzt es, wie kann das kartellrechtlich zu beanstanden sein? Es kann, wie jedenfalls das Gericht der Europäischen Union in AstraZeneca vs Kommission (T 321/05) heute für den Pharmabereich entschieden hat – mit einem Ergebnis, das für den Stellenwert von geistigem Eigentum in der EU mehr Fragen aufwirft, als es beantwortet.

Kommission

Das Urteil erging im Rechtsschutz gegen eine Entscheidung der EU-Kommission aus dem Jahr 2005. Die Kommission hat gegen AstraZeneca wegen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV) ein Bußgeld von € 60 Mio. verhängt. Es ging um AstraZenecas Präparat “Losec”, einen bei seiner Markteinführung hochinnovativen Protonenpumpen-Inhibitor zur Behandlung unter anderem von Magengeschwüren. Patentschutz wurde 1979 erteilt, das Arzneimittel war weltweit ein Blockbuster.

Die Kommission fand, dass AstraZeneca in den 1990er Jahren kartellrechtswidrig den Markteintritt von Generikaversionen von “Losec” blockiert oder hinausgezögert und Paralleleinfuhren von “Losec” verhindert hat. Generikahersteller hatten sich bei der Kommission beschwert. Konkret ging es der Kommission um zwei Strategien AstraZenecas:

Erstens soll AstraZeneca bei Patentämtern irreführende Angaben gemacht und hierdurch missbräuchlich einen verlängerten Patentschutz durch sog. ergänzende Schutzzertifikate erwirkt haben. Zwischen Patentanmeldung und Genehmigung liegt vielfach ein erheblicher Zeitraum, der die tatsächliche Laufzeit des Patentschutzes verringert. Ergänzende Schutzzertifikate sollen dafür einen Ausgleich schaffen, indem sie den Patentschutz zeitlich über das Ablaufen des Patents hinaus erhalten.

Der Ansatz der Kommission war problematisch, weil die Patentbehörden insoweit nicht verpflichtet waren, das Produkt eingehend zu prüfen. Selbstverständlich kann es, wie AstraZeneca vorgetragen hat, in der Antragspraxis außerdem zu Fehleinschätzungen kommen. Und wenn ein Schutzrecht durch Angaben erlangt wurde, die nach patentrechtlichen Kriterien fehlerhaft sind, dann können die so erworbenen Rechte nicht durchgesetzt werden (ihre Erlangung, so AstraZeneca, daher kartellrechtlich nicht missbräuchlich sein).

Zweitens soll AstraZeneca seine Marktstellung auch dadurch missbraucht haben, dass es die Marktzulassungen für “Losec” abgemeldet hat (in Kapselform, in Tablettenform wurde es weiter bzw. dann erst vertrieben). Nach damaliger Rechtslage konnten Generika nur eingeführt und in den Verkehr gebracht werden, wenn eine Marktzulassung des Originalprodukts als Referenz vorlag.

Die Aufgabe der Verkehrsgenehmigung lag aber im Belieben ihres Inhabers. Ein Verbot der Abmeldung bedeutete daher, dass der marktbeherrschende Inhaber die Verkehrsgenehmigung nur deswegen aufrechterhalten mußte, um seinen Wettbewerbern den Marktzugang zu ermöglichen.

Gericht

Im ersten Punkt gab das Gericht der Kommission heute Recht, dem Grundsatz nach auch im zweiten. Dort musste die Kommission aber eine Schlappe hinnehmen, weil sie nach Auffassung des Gerichts den Zusammenhang zwischen dem Verhalten AstraZenecas und dem von ihr behaupteten wettbewerblichen Ergebnis, der Beeinträchtigung des Parallelhandels, nicht ausreichend begründet hatte; dazu bereits hier. Die Geldbuße wurde daher auf € 52,5 Mio. reduziert.

Nun sagt es sich zwar leicht, dass ein Verhalten den kartellrechtlichen Verboten nicht deswegen enthoben sein kann, weil es sich im Übrigen im Rahmen der Gesetze bewegt bzw. von ihnen überhaupt erst ermöglicht wird. Viel schwieriger, wenn nicht unmöglich ist die aus anderen Missbrauchsverfahren bekannte Anschlussfrage zu beantworten, wo die Grenze zwischen erlaubtem und rechtswidrigem Verhalten hier exakt verläuft. DieseFrage ist für den unternehmerischen Erfolg in Wirtschaftszweigen, die wie die forschende Pharmaindustrie über Innovation und Investition gesteuert sind, aber von zentraler Bedeutung.

Das Gericht hat zwar für das Beweismaß im gerichtlichen Rechtsschutz eine gewisse Sicherung eingebaut. Es kommt (dort) auf die konkreten Auswirkungen im Markt und deren kausale Verursachung durch den Marktbeherrscher an. Das war’s aber auch schon. In der Sache verschiebt das Urteil, wenn es rechtskräftig wird, die Grenze zwischen geistigem Eigentum und Kartellrecht erneut zu Lasten der Forschung.

Perspektivisch dürfte sich das heutige Urteil mehr noch als auf EU-Ebene in der Verwaltungspraxis der mitgliedstaatlichen Kartellbehörden auswirken. Man kann die Entscheidung der Kommission – verbunden mit dem, jedenfalls im Grundsatz, Placet des Gerichts – als Aufforderung verstehen, sich derartige Sachverhalte verstärkt anzusehen.

Die Kommission hatte im Jahr 2005 ein höheres Bußgeld anvisiert, aber mildernd berücksichtigt, dass sie neuartige Rechtsfragen aufgeworfen hat. Die Grauzone besteht fort, aber kartellrechtlich steht spätestens jetzt außer Frage, dass der Umgang marktmächtiger Unternehmen mit patentrechtlichen Fragen direkt in das Verbot des Art. 102 AEUV führen kann. Einen Bonus wird es nicht mehr geben.

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