Als Heft 4 der Rechtswissenschaftlichen Arbeitspapiere der TU Braunschweig ist ein Beitrag von Klees/Hauser erschienen zum Thema “Entflechtungen von Unternehmen als Instrument des allgemeinen Wettbewerbsrechts?”. Sie unterziehen den Referentenentwurf einer detailfreudigen, vernichtenden Kritik und geizen nicht mit deutlichen Worten. Resumée (S. 43):
Am Anfang hätte … eine sorgfältige Anamnese und Befunderhebung stehen müssen, gefolgt von der Diagnose und schließlich der Therapie. Koalitionsvertrag und Referentenentwurf machen es umgekehrt: Die Therapie stand schon fest, ohne zuvor die Wettbewerbsprobleme, die man behandeln will, konkret identifiziert zu haben.
Die Kritik von Klees/Hauser gilt übrigens beidem, der von den Autoren sog. “zuwiderhandlungsunabhängigen Entflechtung” (S. 18 ff.), aber auch der “zuwiderhandlungsabhängigen Entflechtung” (S. 14 ff.).
Im ersten Teil der Arbeit stellen die Autoren die Geschichte der Entflechtungsdiskussion in Deutschland dar und verhalten sich kritisch zum Sondergutachten der Monopolkommission (S. 11/12):
Der (mittlerweile überarbeitete) Referentenentwurf befindet sich zwar weiterhin in der Ressortabstimmung und galt zwischenzeitlich sogar schon als gescheitert; dennoch veröffentlichte die Monopolkommission Ende April 2010 ein Sondergutachten gem. § 44 Abs. 1 Satz 4 GWB, in dem sie zum Referentenentwurf bzw. zu „Gestaltungsoptionen und Leistungsgrenzen einer kartellrechtlichen Unternehmensentflechtung“ Stellung nimmt. Die Monopolkommission hielt offenbar eine frühzeitige Bewertung des Referentenentwurfs für angezeigt, um dem bereits totgesagten Entwurf neues Leben einzuhauchen. In ihrem Gutachten beschäftigt sie sich schwerpunktmäßig mit dem neuartigen Instrument der zuwiderhandlungsunabhängigen Entflechtung; sie unterzieht insofern vor allem § 41a GWB-RefE einer Analyse und kommt (in einem Mehrheitsvotum) zu der Befürwortung der „Implementierung eines missbrauchsunabhängigen, d.h. objektiven Entflechtungsinstruments im allgemeinen Kartellrecht (§ 41a GWB-RefE), um auf Märkten mit verfestigten nicht wettbewerblichen Strukturen Wettbewerb zu beleben“. Zwischen den Zeilen übt freilich auch die Monopolkommission an dem Entwurf teils harsche Kritik, so dass das positive Gesamtfazit fast schon überrascht.
Wohl auch, weil die (Mehrheit der Mitglieder der) Monopolkommission mit dieser im Ergebnis positiven Einschätzung recht alleine dasteht, handelte sie sich den Vorwurf eines „Gefälligkeitsgutachtens“ ein. Zumindest kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass es sich im Grunde genommen um ein verdecktes Auftragsgutachten i.S.d. § 44 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang auch, dass das Kommissionsmitglied Preusker das Sondergutachten nicht mitträgt, „da es grundsätzliche Bedenken gegen eine Entflechtung hat, die ohne den Nachweis eines Missbrauchs, der präzise definiert sein muss, erfolgen soll“. Von der Veröffentlichung des Gutachtens nahm die Monopolkommission trotz des geteilten Meinungsbildes keinen Abstand.
Möglicherweise wäre es sinnvoll gewesen, sich auch hierfür etwas mehr Zeit zu nehmen, zumal auch die Monopolkommission in ihrem Mehrheitsvotum der Bundesregierung vor allem mit auf den Weg gibt, dass für die Einführung eines Entflechtungsinstrumentes keine Dringlichkeit besteht.
Der im Blogtitel genannte “Placebo” kommt auf S. 43. Die Arbeit bereitet eine Monographie vor, die 2011 im Berliner Wissenschaftsverlag erscheinen wird.
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