Das Bundeskartellamt hat seinen Beschluss vom 30. April 2010 im Fusionskontrollverfahren RWE / Energieversorgung Plauen, Stadtwerke Lingen, Stadtwerke Radevormwald (B 8 – 109/09) veröffentlicht. Der Zusammenschluss wurde (unter Auflagen) freigegeben. Der Beschluss verdeutlicht einmal mehr die rigide Haltung des BKartA im Energiesektor, auch bei Anwendung der formellen GWB-Fusionskontrolle.
RWE hat unter anderem die unbefristete Verlängerung von mittelbaren Beteiligungen an der Stadtwerke Lingen GmbH (SWL, 40 %) und der Stadtwerke Radevormwald GmbH (SWR, 49 %) angemeldet, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Die Beschlussabteilung nahm demgegenüber Zusammenschlusstatbestände an: jeweils Anteilserwerb sowie Fiktion des Zusammenschlusses der Mutterunternehmen, in Bezug auf SWR auch Erwerb von Mitkontrolle (Vetorecht bezüglich Wirtschaftsplan, Mitentscheidungsrecht bei Bestellung der Geschäftsführung).
Aus dem Beschluss (Rdnr. 44 f.):
Die Beschlussabteilung und die Anmelder stimmen insoweit überein, als sich das Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestands nicht bereits daraus ergibt, dass RWE mit der Stadt Lingen bzw. der Stadt Radevormwald im Gesellschaftsvertrag der SWL bzw. der SWR vereinbart hat, die Gesellschafter seien sich einig, dass eine Verlängerung der (mittelbaren) Beteiligung von RWE über den 31. Dezember 2010 hinaus wie eine Neugründung der Gesellschaft zu behandeln sei, und darüber hinaus RWE und die Stadt Radevormwald im Konsortialvertrag bezüglich der SWR bestimmt haben, die Verlängerung der (mittelbaren) Beteiligung von RWE nach dem 31. Dezember 2010 werde – soweit eine Verlängerung von den Partnern gewünscht werde – erneut beim Bundeskartellamt angemeldet. Eine Vereinbarung der Parteien über die Anmeldepflicht hat keine Auswirkungen auf deren Bestehen oder Nicht-Bestehen. Weder können die an einem Zusammenschluss Beteiligten eine nach dem GWB bestehende Anmeldepflicht qua Vereinbarung beseitigen, noch können sie eine nach dem GWB nicht bestehende Anmeldepflicht begründen.
Die Beschlussabteilung – entgegen der Auffassung der Anmelder – bejaht einen Zusammenschluss aber deshalb, weil die Verlängerung der bereits bestehenden, befristeten Beteiligungen eine strukturelle Veränderung bewirken wird. Dies ergibt sich aus einem Vergleich der Situation mit dem und ohne den in Rede stehenden Zusammenschlussakt. Gegenwärtig ist die Beteiligung der RWE lediglich befristet mit der Folge, dass RWE ohne eine Verlängerung als Gesellschafter ausscheiden würde. Durch die Verlängerung erhält RWE eine dauerhafte Beteiligung, was eine strukturelle Veränderung bewirkt und zugleich eine wesentliche Verstärkung der bestehenden Unternehmensverbindung im Sinne von § 37 Abs. 2 GWB darstellt. Zu keinem anderen Ergebnis kommt man bei einem Vergleich der Situation vor und nach der Verlängerung. Auch bei dieser Sichtweise ist richtigerweise zu berücksichtigen, dass RWE vor dem Zusammenschluss lediglich eine bis 31. Dezember 2010 befristete Beteiligung hält, während diese nach dem Zusammenschluss von Dauer ist.
Die Frage ist gerichtlich nicht geklärt. RWE hat sich Klärung ausdrücklichvorbehalten.
Materiell geht die Beschlussabteilung für den bundesweiten Markt für die Erzeugung und den erstmaligen Absatz von Strom nach wie vor von einem marktbeherrschenden Duopol von RWE und E.ON aus (Rdnr. 58). Der BGH hat diese Ansicht in E.ON/Stadtwerke Eschwege (11. November 2008, KVR 60/07) bestätigt. Faktisch hat sich seit dieser Entscheidung einiges getan. RWE hat vorgetragen (Rdnr. 65):
… In Erfüllung von Verpflichtungen, die E.ON der Europäischen Kommission gegenüber übernommen hatte, um ein Missbrauchsverfahren wegen des Verdachts verschiedener missbräuchlicher Verhaltensweisen auf dem deutschen Stromgroßhandelsmarkt und auf dem deutschen Regelenergiemarkt zu beenden, veräußerte E.ON sein deutsches Höchstspannungsnetz und deutsche Erzeugungskapazitäten im Umfang von bislang knapp 5.000 MW. Darüber hinaus veräußerte E.ON seine Stadtwerke-Holding Thüga, die Beteiligungen an knapp 90 Stadtwerken und Regionalversorgern bündelte. Die Veräußerung von Erzeugungskapazitäten erfolgte im Wesentlichen im Rahmen von Tauschgeschäften mit EnBW, der französischen Electricité de France S.A. … und der ebenfalls französischen Gaz de France S.A. …, dem österreichischen Energieversorger Verbund Österreichische Elektrizitätswirtschafts-AG … und der norwegischen Statkraft AS … Dabei veräußerte E.ON teils Kraftwerke oder Beteiligungen an Kraftwerken in Deutschland, teils Bezugsrechte bezüglich deutscher Kraftwerke, und erwarb im Gegenzug im wesentlichen Kraftwerke im Ausland oder Bezugsrechte bezüglich ausländischer Kraftwerke.
Viel, aber aus Sicht der deutschen Kartellbehörde nicht viel genug. Rdnr. 66 bis 69 zu den merkwürdigen Gründen.
Aus meiner Sicht ist da schon viel passiert. Sie haben Krawftwerkskapazitäten abgegeben, das Netz verkauft und die Kunden können jederzeit einen Stromanbieter-Vergleich machen (z.B. http://www.stromanbietervergleich.net ) Wenn man hier nicht gerade eprimo oder e wie einfach wählt, landet man wahrscheinlich auch bei einem Anbieter, der nicht direkt mit den beiden verbandelt ist…