Beiträge zur Fusionskontrolle gehören im Kartellblog. laut Klick-Statistik zu den Ladenhütern. Hier trotzdem ein kleines Snippet aus dem Urteil des BGH im Verfahren Phonak/GN, einfach deswegen, weil’s interessant ist und den Praktiker bewegt (KVR 1/09, 20. April 2010).
Das BKartA hatte den Zusammenschluss zwischen Phonak und GN im April 2007 untersagt (B 3 – 578/96). Das OLG Düsseldorf erhielt die Untersagung im November 2008 aufrecht (VI-Kart 8/07 (V)). Der BGH gab GN recht. (GN hat die Fusion mittlerweile aufgegeben. Es stehten Ansprüche auf Schadensersatz im Raum.)
Ein Aspekt dieses Jahrhundertstreits waren verfahrensrechtliche Fragen; der Schwerpunkt des BGH-Urteils liegt bei Oligopolfragen. Der BGH hat sich dort ausführlich auch mit Themen der materiellen GWB-Fusionskontrolle beschäftigt, die ich bisher für revisionsfest gehalten habe.
Aber zum Recht des deutschen Fusionskontrollverfahrens. Wird eine Transaktion beim BKartA zur Fusionskontrolle angemeldet, kann es sich ergeben, dass die Beschlussabteilung einerseits mehr Zeit zur Prüfung benötigt (oder das so sagt), als die Monatsfrist einer Phase-1 hergibt, andererseits aber nicht feststeht (oder sogar ausgeschlossen ist), dass der Zusammenschluss in ein Hauptprüfverfahren münden muss. Im Hauptprüfverfahren hat das BKartA grundsätzlich insgesamt vier Monate Zeit zur Markterforschung. Ein weiterer Effekt der Überleitung eines Verfahrens in Phase-2 ist es, dass das Bundeskartellamt dort immer per Verfügung entscheidet. Dritte können Freigabeverfügungen anfechten, nicht aber Verwaltungsschreiben, die eine Phase-1 abschließen (erst recht nicht die Freigabefiktion in Phase-1).
Es war gängige Übung, dass eine Anmeldung zurückgenommen werden und die Transaktion erneut zur Prüfung angemeldet werden kann, um die Zeitschiene zu verlängern, ohne in ein Hauptprüfverfahren zu rutschen.
Nun zur Timeline in GN/Phonak:
- Eingang der Anmeldung: 10. November 2006
- [Ablauf der Monatsfrist: 10. Dezember 2006]
- Telefonat der Berichterstatterin mit Anmelderin über Timing-Fragen: 4. Dezember 2006
- Rücknahme der Anmeldung: 5. Dezember 2006
- Erneute Anmeldung (unter vollständiger Bezugnahme auf die ursprüngliche Anmeldung): 13. Dezember 2006
- Eröffnung Hauptprüfverfahren: 13. Januar 2006
Warum Rücknahme und Neuanmeldung? Aus dem Urteil des OLG Düsseldorf (Rdnr. 25):
Das BKartA hat den anmeldenden Unternehmen vor Ablauf der Monatsfrist am 10. 12. 2006 die Einleitung des Hauptprüfverfahrens mitgeteilt. Die formlos und daher auch mündlich mögliche Mitteilung ist in dem Telefongespräch erfolgt, das die Berichterstatterin im Auftrag der Beschlussabteilung am 4. 12. 2006 mit RA Prof. Dr. Bechtold als Bevollmächtigten sämtlicher anmeldenden Unternehmen geführt hat. In diesem Telefonat ist RA Bechtold darüber unterrichtet worden, dass die kartellrechtliche Beurteilung nicht innerhalb der Monatsfrist abgeschlossen werden könne, sondern ein darüber hinausgehender Prüfungszeitraum benötigt werde, den man auch in Anspruch nehmen wolle. In der Sache war dies die Information an die Anmelder, dass das Vorhaben nicht binnen Monatsfrist durch Herbeiführen der gesetzlichen Fiktion freigegeben werden könne, sondern näher untersucht werden müsse.
Daraufhin hat die Anmelderin die Anmeldung zurückgenommen; siehe oben. Wie wertet das OLG den Vorgang? A.a.O.:
Dies … war inhaltlich betrachtet die Information nach § 40 Abs. 2 Satz 1 GWB über die Durchführung eines Hauptprüfverfahrens. Dass weder die Beschlussabteilung des BKartA noch die Anmelder die damit verbundenen Rechtsfolgen (Wegfall der Möglichkeit einer Freigabefiktion nach § 40 Abs. 1 GWB; Pflicht, das Kontrollverfahren durch eine begründete und anfechtbare Verfügung abzuschließen) wollten, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Zum einen ist – wie festgestellt – der auf Umgehung des Kartellgesetzes gerichtete Wille, die Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB durch Rücknahme und spätere Wiederholung der Anmeldung zu verlängern, unbeachtlich; zum anderen dient der “Monatsbrief” über den Eintritt in das Hauptprüfverfahren ohnehin allein der tatsächlichen Information der Anmelder.
Klartext: Es soll sich so verhalten haben, dass stillschweigend ein Hauptprüfverfahren eröffnet und dieses auch gleich stillschweigend verlängert wurde, die Rücknahme also ins Leere ging. Hierzu das OLG unter Rdnr. 24:
Es liegt auf der Hand, dass einer solchen, auf die Umgehung der Monatsfrist des § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB gerichteten Verhaltensweise die rechtliche Anerkennung versagt werden muss.
Tut es nicht. Der BGH hat die Ansicht des OLG verworfen. Das Fusionskontrollverfahren ist ein Antragsverfahren. Daher kann die Anmelderin ihre Anmeldung zurückziehen, wann und unter welchen Umständen auch immer ihr dies opportun erscheint (Rdnr. 27 f.):
… Sinn und Zweck der Fusionskontrolle sprechen nicht gegen die Geltung der Dispositionsmaxime. Das Prinzip der präventiven Fusionskontrolle wird durch das Vollzugsverbot des § 41 Abs. 1 GWB gewährleistet. Die Fristen des § 40 GWB tragen dagegen dem Interesse der anmeldenden Unternehmen an einer zügigen Entscheidung über ihr Fusionsvorhaben Rechnung. Wenn die Anmelder auf den Schutz dieser Fristen durch Rücknahme der Anmeldung verzichten, beeinträchtigt dies nicht das öffentliche Interesse an der Zusammenschlusskontrolle. Die Rücknahmemöglichkeit erhöht bei Zusammenschlüssen, bei denen die Eröffnung des Hauptprüfverfahrens geboten ist, auch nicht die Gefahr einer Freigabefiktion durch Fristablauf.
Zudem besteht ein erhebliches praktisches Bedürfnis dafür, den anmeldenden Unternehmen die Rücknahme ihrer Anmeldung zu ermöglichen. Sie können Zeit benötigen, um ihr Vorhaben so abzuändern, dass es eine Freigabe bereits im Vorprüfverfahren gestattet. Sie können auch zusätzliche Informationen sammeln, die dem Bundeskartellamt nach erneuter Anmeldung eine Entscheidung innerhalb eines Monats erlauben. Diese Verfahrensweise liegt nicht nur im Interesse der anmeldenden Unternehmen, sondern erleichtert auch die Arbeit des Bundeskartellamts. Eine Umgehung des Gesetzes ist damit nicht verbunden. Schließlich wird der bei Rücknahme und Neuanmeldung gegebenenfalls entstehende zusätzliche Verwaltungsaufwand durch die Gebührenregelung des § 80 Abs. 5 GWB ausgeglichen.
Eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Aber für Selbstverständlichkeiten braucht’s ab und an ein Obergericht.
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