Als 2009 bekannt wurde, dass die beiden US-Kartellbehörden ihre Leitlinien für die kartellrechtliche Beurteilung horizontaler Fusionen überarbeiten, hat man befürchtet, dass diese Überarbeitung zu einer Verschärfung der Beurteilungsmaßstäbe führen würde. Die Befürchtung war berechtigt, hatten sich doch die beiden neuen Behördenleiter – Präsident Obama hat sie in ostentativer Abkehr von den Jahren der Bush-Administration eingesetzt – prononciert für ein aggressiveres Auftreten von FTC und DOJ ausgesprochen. Berechtigt, aber falsch; die Revolution findet nicht statt. Die neuen Guidelines liegen im Entwurf vor. Sie zeichnen im Wesentlichen nur nach, was sich in der Praxis der HSR-Fusionskontrolle seit der letzten Überarbeitung der Leitlinien geändert hat.
Das ist etwa an den neuen, höheren HHI-Werten abzulesen, die kritische von unproblematischen Zusammenschlüssen abgrenzen sollen:
- weniger als 1000 (alt) bzw. 1500 (neu) = “unconcentrated”
- 1.000 bis 1.800 (alt) bzw. 1.500 bis 2.500 (neu) = “moderately concentrated”
- über 1800 (alt) bzw. 2.500 (neu) = “highly concentrated”
Viele US-Praktiker sagen, dass sich FTC und DOJ an diesen Richtwerten bereits seit einigen Jahren orientieren, und dass die neuen Guidelines schlicht eine geänderte Verwaltungspraxis nachvollziehen. Ähnliches gilt für den bunten Strauss an Kriterien, die zur Beurteilung von Fusionen neu eingeführt werden sollen. Insbesondere orientierten sich die alten Leitlinien an einem weitgehend linearen Modell, das – so die Theorie – von der Definition des relevanten Marktes zur Feststellung der wettbewerblichen Auswirkungen einer Fusion schreitet. Die neuen Leitlinien geben dieses Prüfungsschema jedenfalls als Schema auf und ersetzen es mit einer modularen, holistischen Herangehensweise: einer Fülle von Denkansätzen und methodischen Überlegungen, die bei der wettbewerblichen Beurteilung von Fall zu Fall heranzuziehen sind.
Wenn die Revolution auch ausblieb, eine Tendenz in Richtung “pro enforcement” ist dennoch auszumachen. So konnten bisher Bedenken vielfach dadurch ausgeräumt werden, dass potentielle Markeintritte substantiiert vorgetragen wurden. Diese Verteidigungslinie ist weiterhin gangbar, aber nur unter erschwerten Voraussetzungen. Auch die Tonlage hat sich geändert. Sie liegt klar bei den Faktoren, die zu wettbewerblichen Bedenken führen, in Abkehr von dem Einerseits-Andererseits der Leitlinien von 1982.
Was leiden wird, ist die Vorhersehbarkeit der Freigabefähigkeit von Zusammenschlüssen. Es wird schwerer zu beurteilen sein, wann bei den Behörden welcher Ansatz konkret zum Tragen kommt.
Ob sich die Untersagungspraxis ändern wird, ist derzeit aber kaum zu sagen. Die US-Behörden können nicht selbst untersagen, sondern müssen die Untersagung bei Gericht einklagen. Die Gerichte haben die Leitlinien von 1982 als wichtigen Beurteilungsmaßstab akzeptiert und ihre Verfahren auf deren Grundlage im Regelfall über die Marktabgrenzung entschieden. Es galt die Faustregel, dass die Behörde ihren Fall verliert, wenn das Gericht weite Märkte abgrenzt (Beispiel Whole Foods/Wild Oats), und gewinnt, wenn das Gericht einer engen Marktabgrenzung folgt (Beispiel CCC/Mitchell). Die eigentlich spannende Frage ist daher, ob die Gerichte auch an den neuen Leitlinien und ihrem komplexen, wenig griffigen Methodenpotpourri Geschmack finden werden.
Die neuen Guidelines wurden im April 2010 als Entwurf veröffentlicht, mit einer Frist von einem Monat für Kommentare. Man geht davon aus, dass sich an dem Text nichts Wesentliches ändern wird. Dass die FTC die Frist für Stellungnahmen am 6. Mai 2010 verlängert hat, ist auf andere Gründe zurückzuführen.
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