1. Die Anwendung des europäischen Kartellrechts wurde im Jahr 2004 auf “self assessments” umgestellt und nationales Kartellrecht dementsprechend angepasst. Im Vordergrund steht seitdem nicht mehr die Kartellbehörde, die einen Sachverhalt auf Antrag prüft, sondern das Unternehmen. Es muss selbst einschätzen, ob seine Verträge und Verhaltensweisen mit Kartellrecht vereinbar sind oder nicht. Zuvor gab es die Möglichkeit, Vereinbarungen bei der EU-Kommission zur Prüfung anzumelden. Das Verfahren hatte viele Schwachpunkte. Aber in den Worten Wiedemanns (FS Bechtold, 2006, 627/629):
Die Rechtslage war … zwar ‘rechtsästhetisch’ unbefriedigend, für die Praxis aber akzeptabel.
Die EU und Deutschland haben durch anderweitige Verfahren ein gewisses Maß an Rechtssicherheit geschaffen, insbesondere durch sog. Feststellung der Nichtanwendbarkeit. Diese Verfahren eignen sich nur für wenige Sachverhaltskonstellationen. Außerdem hat die Europäische Kommission im Jahr 2004 Leitlinien für sog. Beratungsschreiben herausgegeben. In der Praxis sind diese Beratungsschreiben ein Flop; es gibt sie nicht; und das ist auch so gewollt.
Natürlich kann man weiterhin bei der Kommission informell vorfühlen, wie bestimmte Dinge ausgelegt und gesehen werden. Ob das klappt und wie aussagekräftig die Antwort ist, hängt davon ab, ob man weiß, wen man anrufen kann, und ob die betreffende Person auch Lust und Zeit für die Frage hat – Behördenalltag, bei kaufmännisch signifikanten Entscheidungen unbefriedigend. Nur im Rahmen der europäischen Fusionskontrolle ist derartige Guidance etwas anformalisiert. In Deutschland ging man einen Schritt weiter. Die Begründung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle aus dem Jahr 2004 stellte klar, dass informelle Auskünfte der Kartellbehörde auch in Zukunft eine Rolle spielen werden. Die diesbezügliche Praxis der Beschlussabteilungen ist uneinheitlich, aber es gibt sie, auf vertraulicher Grundlage. Verbindlich sind solche Auskünfte natürlich nicht.
2. In Großbritannien wurden jüngst Leitlinien erlassen, die ein neuartiges Verfahren für vereinfachte (“kleine”) Beratungsschreiben durch die Kartellbehörde vorsehen (Office of Fair Trading, “Short-Form Opinions – The OFT’s Approach”),
designed to be simple, short and flexible, resulting in a published Short-form Opinion within an envisaged timeframe of two to three months.
Die materiellen Voraussetzungen für den Erlass solcher Kurzstellungnahmen sind an die EU-Mitteilung für Beratungsschreiben angelehnt, mit diesen aber nicht identisch. Interessant ist auch, dass die OFT einen Zeitrahmen skizziert. Am Ende des Verfahrens steht ein öffentliches Dokument.
Die Abfassung einer Short-Form Opinion steht im Ermessen der OFT. Sie erstellt insbesondere dann keine Opinion, wenn eine andere Kartellbehörde in der EU mit der betreffenden Fragestellung bereits befasst ist (Nr. 1.6).
Nun erging die erste solche Short-Form Opinion. Aus der Pressemitteilung der OFT:
In the first trial use of the process, grocery wholesalers Makro-Self Service and Palmer & Harvey have received guidance, following a request for clarification, on the competition implications of a proposed joint purchasing agreement. The OFT considers that the deal between the companies to secure better prices from common suppliers through a collective purchasing agreement is unlikely to restrict competition in the market.
During its analysis, the OFT identified a concern that certain exchanges of information between the firms could potentially lead to a reduction in competition. However following OFT advice, the parties have agreed to ensure the data they supply to each other is general and aggregated, preventing either company from extrapolating specific or sensitive information.
Die Opinion ist noch nicht veröffentlicht. Man wird sehen, wie viel Substanz sie hat. So oder so, neu ist an diesen “kleinen” Beratungsschreiben nicht, dass die OFT überhaupt Opinions herausgeben kann. Das sahen bereits ihre Modernisation Guidelines vom Dezember 2004 vor. Bisher erging aber nur eine einzige solche Opinion: ein ausführliches Dokument aus dem Jahr 2008, das in Großbritannien kontrovers diskutiert wurde (“Newspaper and magazine distribution – Opinion of the Office of Fair Trading – guidance to facilitate self-assessment under the Competition Act 1998″).
Die neuen, vereinfachten Opinions sind eine Stufe tiefer aufgehängt. Sie dürfen zwar nicht das vormalige Anmeldungssystem durch die Hintertüre ersetzen, sollen dem Vernehmen nach in geeigneten Fällen aber durchaus zu erlangen sein. Immerhin!
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