Unternehmen X führt intern ein kartellrechtliches Compliance-Programm durch. Die Geschäftsführung will, dass alle Mitarbeiter ihre Karten auf den Tisch zu legen. Es ergeben sich Anhaltspunkte für Kartellrechtsverstöße. Die Rechtsabteilung führt die Gespräche, macht sich Notizen und tauscht E-Mails mit der Geschäftsführung aus. Am nächsten Morgen stehen Beamte der Europäischen Kommission und die Polizei vor der Tür: Hausdurchsuchung, Verdacht auf Verstoß gegen das Kartellverbot des Artikel 101 AEUV.
Klingt konstruiert, ist aber Kern des Verfahrens Akzo beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft (C-550/07 P). Die Korrespondenz des Syndikusanwalts ist im EU-Recht nicht geschützt. In unserem Beispiel: Er muss seine Korrespondenz und Unterlagen herausgeben und wird das Unternehmen möglicherweise dadurch in ein EU-Kartellbußgeld führen.
Die Schlussanträge von Juliane Kokott, Generalanwältin beim Gerichtshof, wurden mit Spannung erwartet. Sie hat dem Gerichtshof heute empfohlen, den Schutz der Vertraulichkeit der rechtlichen Beratung weiterhin auf externe Rechtsberater zu beschränken. Gleich ist nicht gleich genug: Justitiare bleiben exponiert.
Aus der Pressemitteilung des Gerichtshofs:
Nach Ansicht von Generalanwältin Juliane Kokott gilt das Anwaltsgeheimnis in Kartellverfahren der EU-Kommission nicht für Syndikusanwälte. Die unternehmensinterne Kommunikation mit hauseigenen Juristen, auch wenn diese als Rechtsanwälte zugelassen seien, genieße nicht den auf Unionsebene grundrechtlich garantierten Schutz der Kommunikation zwischen einem Rechtsanwalt und seinen Mandanten.
Der Streit
In Akzo geht es zur Zeit um das Rechtsmittel Akzos gegen ein Urteil des Gerichts (damals: Gericht erster Instanz) vom 17. September 2007, verb. Rs. T-125/03 und T-253/03 – Akzo Nobel Chemicals Ltd und Akcros Chemicals Ltd vs Kommission.
Das Urteil dreht sich um den Schutz des Anwaltsgeheimnisses (“legal privilege”) in Bezug auf Dokumente, die bei einer Durchsuchung nach EU-Kartellrecht beschlagnahmt werden. Die Europäische Kommission, unterstützt durch Vertreter der britischen Kartellbehörde, hat im Februar 2003 bei Akzo in Manchester eine Hausdurchsuchung durchgeführt (sog. Nachprüfung). Bei der Durchsuchung kam es zu einer Auseinandersetzung über die Beschlagnahme zweier Arten von Dokumenten. Einzelheiten aus dem Urteil des Gerichts von 2007 (Rdnr. 6 bis 9):
Das erste Schriftstück ist ein zweiseitiger, maschinengeschriebener Vermerk des leitenden Geschäftsführers … für einen seiner Vorgesetzten, der nach Darstellung der Klägerinnen [Akzo] Informationen enthält, die sein Verfasser bei internen Gesprächen mit anderen Angestellten zusammengetragen hatte, um einen externen rechtlichen Rat im Rahmen eines von Akzo Nobel erstellten Programms zur Einhaltung des Wettbewerbsrechts einzuholen. Das zweite Schriftstück ist ein zweites Exemplar dieses Vermerks mit handschriftlichen Anmerkungen, die sich auf Kontakte mit einem Rechtsanwalt der Klägerinnen beziehen und in denen auch dessen Name genannt ist.
Nachdem sich die Klägerinnen zu diesen beiden ersten Schriftstücken geäußert hatten, sahen sich die Bediensteten der Kommission nicht in der Lage, sofort den Schutz endgültig zu beurteilen, der den genannten Schriftstücken möglicherweise zukommen könnte. Sie fertigten daher von ihnen eine Kopie an und legten diese in einen versiegelten Umschlag, den sie am Ende der Nachprüfung mitnahmen. Die Klägerinnen ordneten diese beiden Schriftstücke in die „Serie A“ ein.
Die dritten streitigen Unterlagen bestehen aus einer Reihe handschriftlicher Notizen des leitenden Geschäftsführers …, die nach Darstellung der Klägerinnen bei Gesprächen mit Angestellten gefertigt und für die Abfassung des maschinengeschriebenen Vermerks der Serie A verwendet wurden. Die beiden letzten Unterlagen schließlich sind zwei E-Mails zwischen dem leitenden Geschäftsführer von Akcros Chemicals und dem Koordinator von Akzo Nobel für das Wettbewerbsrecht, Herrn S., einem in den Niederlanden zugelassenen Rechtsanwalt, der zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt der Rechtsabteilung von Akzo Nobel angehörte und mithin im festen Angestelltenverhältnis in diesem Unternehmen stand.
Nach Durchsicht der drei letztgenannten Unterlagen gelangte die für die Nachprüfung Verantwortliche nach den Erläuterungen der Klägerinnen zu dem Schluss, dass diese Unterlagen mit Sicherheit nicht durch die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Rechtsanwalt und Mandant geschützt seien. Folglich fertigte sie davon eine Kopie an und gab diese zu den Akten, ohne sie in einem versiegelten Umschlag getrennt zu halten. Die Klägerinnen ordneten diese drei Unterlagen in die „Serie B“ ein.”
Die Kommission hat den Antrag Akzos auf Gewährung von Vertraulichkeit abgelehnt. Akzo hat Klage erhoben. Seit sieben Jahren streitet man nun über die Schutzwürdigkeit dieser Dokumente. Das Gericht gab der Kommission im September 2007 zwar im Wesentlichen Recht. Akzo hat aber Rechtsmittel zum Gerichtshof eingelegt. Zuvor gab es verfahrensrechtlich einiges Hin-und-her, das ich hier überspringe.
Zurück zu der Durchsuchung im Jahr 2003 und dem Kartellvorwurf. Die Kommission hat im November 2009 Kartellbußgelder von insgesamt € 174 Mio. verhängt. Sie hat sich dort offenbar nicht auf die hier streitigen Dokumente gestützt. Akzo hat im Januar 2010 gegen die Bußgeldentscheidung Klage erhoben (Rs. T-47/10 – Akzo Nobel u.a. vs. Kommission).
EuGH bisher: für Syndikusanwälte bei EU-Ermittlungen kein Vertraulichkeitsschutz
Die EU-Gerichte haben in früheren Entscheidungen ein “legal privilege” anerkannt: AM&S, ein Urteil des Gerichtshofs aus dem Jahr 1982 (Rs. 155/79), und Hilti, ein Beschluss des Gerichts aus dem Jahr 1990 (Rs. T-30/89). Argument: Die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten weisen insoweit im Sinn eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes erhebliche Gemeinsamkeiten auf, denen sich das Gemeinschaftsrecht nicht verschließen darf.
Dabei ließ sich der Gerichtshof von einem Bild des Anwalts leiten, das ihn als Organ der Rechtspflege, in Unabhängigkeit und den Widrigkeiten wirtschaftlicher Notlagen entrückt, dem Interesse seiner Mandanten dienend zeichnet. Auf dieser Grundlage grenzt der EuGH den “in house”-Anwalt von dem Anwalt in sog. freier Praxis in Bezug auf den Schutz anwaltlicher Korrespondenz ab. Der Syndikusanwalt ist ein zugelassener Rechtsanwalt, der seiner Tätigkeit im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses mit einem ständigen Auftraggeber nachgeht. Der Gerichtshof geht davon aus, dass der Syndikusanwalt aufgrund seiner Verbundenheit mit dem Auftraggeber nicht die für den “freien” Rechtsanwalt charakteristische Unabhängigkeit hat. Die Kommunikation des “in house”-Anwalts genießt nach EU-Recht daher keine Vertraulichkeit, und zwar prinzipiell und ohne Rücksicht auf die Art und Durchführung seiner Aufgaben.
Warum die Auffassung des Gerichtshofs falsch ist
Die Rechtsprechung des Gerichtshofs ignoriert nicht nur, dass sich ein und dieselben Einschränkungen der Unabhängigkeit der anwaltlichen Beratung, wie sie sich für den Syndikus faktisch ergeben können, auch für den “freien” Anwalt ergeben können. Sie setzt sich auch über standesrechtliche Grundsätze hinweg, wie sie sich in vielen EU-Mitgliedstaaten herausgebildet haben. Vor allem aber führt sie zu absurden Ergebnissen, wie auch Umgehungsstrategien.
Der Justiziar, der seinen “Job gut macht”, wird den Dingen auf den Grund gehen, und die Wahrscheinlichkeit, dass er dort auf kartellrechtliche Probleme stößt, ist hoch. Befasst er sich mit Sachverhalten gründlich, wird er Schriftstücke produzieren, auch, um seine Beratung der Geschäftsführung bestmöglich aufzubereiten. Dadurch wird er Beweisstücke schaffen, und dies, obwohl das seit dem Jahr 2004 in Kraft befindliche Anwendungssystem für das europäische Kartellrecht gerade auf das “self assessment” zielt, also die Ermittlung und Prüfung kartellrechtlicher Compliance von Verträgen und Verhaltensweisen durch die Unternehmen.
Leider kein Impuls durch GA Kokott
Die Argumentation des Gerichtshofs in AM&S – und jetzt Frau Kokotts – geht darauf zurück, dass nach seiner Ansicht in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen keine überwiegende Tendenz besteht, die auf ein einheitliches Berufsbild des Syndikusanwalts hinweist, das in Bezug auf Unabhängigkeit und die Vermeidung von Interessenkollisionen dem des “freien” Anwalts angeglichen ist. Die Leitentscheidung des Gerichtshofs AM&S liegt aber über ein Vierteljahrhundert zurück.
Der Präsident des Gerichts hat in einem Beschluss im Verfahren Akzo aus dem Jahr 2003 eine großzügigere Linie vertreten (30. Oktober 2003, Rs. T-125/03 R und T-253/03 R). Der Präsident des Gerichtshofs hat diesen Beschluss zwar aufgehoben (27. September 2004, Rs. C-7/04 P (R)). Dort ging es aber nur um den einstweiligen Rechtsschutz und nicht um die Sache.
Man hatte die Hoffnung, dass Akzo einen neuen Impuls geben könnte. Die Schlussanträge lassen diese Hoffnung nicht zu. GA Kokott will die oben genannte Rechtsprechung fortgeschrieben sehen. Aus der Pressemitteilung des Gerichtshofs:
Nach Ansicht von Generalanwältin Kokott dient das unionsrechtliche Anwaltsgeheimnis allein dem Schutz der Kommunikation eines Mandanten mit einem von ihm unabhängigen Rechtsanwalt. Es solle nicht nur die Verteidigungsrechte des Mandanten sichern, sondern erkläre sich auch aus der spezifischen Funktion des Anwalts als „Organ der Rechtspflege“, der dem Mandanten in voller Unabhängigkeit und im vorrangigen Interesse der Rechtspflege rechtliche Unterstützung zu gewähren habe. Ein angestellter Unternehmensjurist genieße trotz seiner etwaigen Zulassung als Rechtsanwalt nicht denselben Grad an Unabhängigkeit von seinem Arbeitgeber wie der in einer externen Anwaltskanzlei tätige Rechtsanwalt gegenüber seinen Mandanten. Eine Gleichbehandlung zwischen beiden Berufsgruppen im Hinblick auf das Anwaltsgeheimnis sei deshalb rechtlich nicht geboten, so die Generalanwältin. Es bestehe die strukturelle Gefahr, dass der Syndikusanwalt in einen Interessenkonflikt zwischen seinen Berufspflichten und den Zielen und Wünschen seines Unternehmens gerate, von dem er wirtschaftlich in größerem Maße abhängig sei und mit dem er sich in der Regel stärker identifiziere als ein externer Rechtsanwalt.
In den Rechtsordnungen der 27 Mitgliedstaaten sei derzeit kein allgemeiner Trend erkennbar, das Anwaltsgeheimnis auf Syndikusanwälte zu erstrecken. Nur in wenigen Mitgliedstaaten, etwa im Vereinigten Königreich, in Irland und in den Niederlanden, gelte das Anwaltsgeheimnis auch für Syndikusanwälte. Dies allein rechtfertige aber keine Neubewertung der Rechtslage auf Unionsebene. Die jüngere Entwicklung der EU-Gesetzgebung, insbesondere die Modernisierung des Kartellverfahrensrechts durch die Verordnung (EG) Nr. 1/2003 , gebe ebenfalls keinen Anlass zu einer veränderten Betrachtungsweise. Im Ergebnis tritt die Generalanwältin Kokott deshalb dafür ein, für das Unionsrecht an der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs aus den 1980er Jahren festzuhalten.
Was zu tun ist
Erstens, hoffen, dass sich der Gerichtshof der Meinung von GA Kokott nicht anschließt.
Zweitens, die geringen Handlungsspielräume zum eigenen Vorteil nutzen, unter anderem so:
- Geeignete Dokumente äußerlich als “privileged/anwaltsvertraulich” kennzeichnen und, wenn möglich, gesondert aufbewahren. Das sagt natürlich nichts darüber aus, ob das Dokument dem Anwaltsprivileg tatsächlich unterliegt, erleichtert aber die Argumentationsführung und Separierung (mit anschließender Versiegelung) im Fall einer Durchsuchung
- Bei Emails einen Vertraulichkeitsvermerk verwenden, und zwar im Betreff und nicht erst am Beginn des Texts der Email
- Keine internen Dokumente zu Themen, die nach EU-Recht kritisch sein könnten, abfassen und interne Korrespondenz auf das Minimum beschränken
- Falls ein internes Memorandum ausnahmsweise erforderlich sein sollte, Entwürfe, Notizen und handschriftlich kommentierte Versionen nicht aufbewahren
- Bezug zu externer Beratung in der Korrespondenz auch außen deutlich machen
- Immer bedenken, dass Korrespondenz mit externen Rechtsanwälten aus Gebieten außerhalb der EU das Anwaltsprivileg nur begründen kann, wenn EU-Rechtsanwälte einbezogen sind
PS I: Gedanklich ein Sorry für die Vereinfachung. Zur restriktiven Position des LG Bonn bei Durchsuchungen, die auf EU- und deutsches Recht gestützt sind, Beschluss vom 29. September 2005, 37 Qs 27/05 – Anwaltskorrespondenz.
PS II: Hier zum Volltext der Schlussanträge.
Alle Quellen: Curia.
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