ICN: Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang, global gesehen

Das International Competition Network (ICN) wird morgen unter anderem den Bericht einer Arbeitsgruppe über den weltweiten Stand der Dinge in Sachen “refusal to deal” – also den kartellrechtlichen Kontrahierungszwang bzw. Liefer- oder Lizenzanspruch – verabschieden. Der Bericht kommt auf insgesamt 150 Fälle, in denen ein kartellrechtlicher Belieferungsanspruch in den letzten zehn Jahren weltweit angenommen wurde. Die Doktrin scheint sich in Bulgarien, Frankreich, Ungarn, Mexiko, Polen und Spanien besonderer Beliebtheit zu erfreuen.

1.  Was ist das ICN?

Das ICN ist an sich nur ein loser Verbund von etwas mehr als 100 Kartellbehörden aus etwas weniger als 100 Ländern weltweit, von Aserbaidschan bis Zambia. Zunächst vielfach belächelt, hat sich das ICN aber zu einer für internationale Maßstäbe relativ output-starken Know-how-Plattform entwickelt. Das bekannteste Beispiel für das mittelbare Wirken des ICN in Deutschland ist die Einführung einer zweiten Inlandsumsatzschwelle für die GWB-Fusionskontrolle, die das ICN seinen Mitgliedern empfohlen hatte. Ein Papier der Kartell-Arbeitsgruppe ist mir auch gut in Erinnerung. Dort werden detaillierte Empfehlungen dafür ausgegeben, wie Interviews mit Kartellbeschuldigten zu führen sind. Wie gesagt: für Kartellbehörden von Aserbaidschan bis Zambia.

Die Arbeitspapiere, Toolkits, Manuals, Konferenzen etc. pp. des ICN dienen dabei primär einem Zweck: Dem konsensualen Aneinanderrücken der Behörden weltweit, um die globale Durchsetzung des Kartellrechts zu optimieren und international inkonsistente Ergebnisse zu vermeiden. Eine transnationale Vernetzung, von der die Industrie für die Organisation ihrer Interessen nur träumen kann.

2.  Was macht diese Arbeitsgruppe?

Eine der fünf ICN-Arbeitsgruppen befasst sich mit Fragen des Marktmachtmissbrauchs, in Kopie des US-amerikanischen Sprachgebrauchs als “unilateral conduct” bezeichnet. Aus deutscher Sicht geht es dort um §§ 19 und 20 GWB bzw. Art. 102 AEUV. Frühere Berichte der Unilateral Conduct Working Group betrafen die Themen Exklusivität (2008), Kampfpreise (2008), Tying/Bundling (2009) und Rabatte (2009).

Nun berichtet der “Report on the Analysis of Refusal to Deal with a Rival Under Unilateral Conduct Laws” auf 36 Seiten über die 43 Rückmeldungen, die die Arbeitsgruppe von nationalen Behörden zu einem Fragebogen erhalten hatte, und wertet diese Antworten aus. Die Fragen bezogen sich unter anderem auf Rechtsgrundlagen, Anwendungspraxis, Remedies und die Kosten-Preis-Schere (hier zu einem Beispiel) und Essential Facilities (hier zu einem Beispiel) als Spezialfälle. Aus den Antworten wird deutlich, dass man sich bei einigen Aspekten international erstaunlich einig ist, z.B. in Bezug auf Essential Facilities (sofern man das aus dem knappen Bericht ablesen kann). Bei anderen besteht fundamentaler Dissens, z.B. in Bezug auf die Kosten-Preis-Schere (insbesondere zwischen Europa und den USA). Insgesamt habe ich den Eindruck, dass die Auffassungen von der Funktion des Kartellrechts in keiner ICN-Arbeitsgruppe so weit auseinanderklaffen wie hier. Aber immerhin, man hat eine Bestandsaufnahme hinbekommen.

3.  Was folgt daraus bzw. nicht?

Der Bericht soll die Grundlage für die Erarbeitung von Recommended Practices abgeben. In Fragen des Marktmachtmissbrauchs gibt es solche Recommended Practices bereits für “Dominance/substantial market power analysis pursuant to unilateral conduct laws” und “State-created monopolies analysis pursuant to unilateral conduct laws”. In den Recommended Practices für “Dominance/substantial market power” steht übrigens der interessante Satz (unter II.3), Marktanteile seien (nur)

a first indication [!] as to whether a firm has market power and, if so, the degree of its market power.

Wenn die Recommended Practices für “refusal to deal” herauskommen, wird es diesen Blog schon lange nicht mehr geben. Sie liegen in weiter Ferne, wie man aus dem “Long-Term Strategic Plan, 2010-2014″ der Arbeitsgruppe herauslesen kann (unter 5.):

Given current differences in members’ approaches to unilateral conduct analysis, the Working Group will explore the possibility of recommended practices with sensitivity to all members’ views.

Aber Skepsis trifft den Kern der Sache nicht. Vielmehr belegt die Tatsache, dass man sich langsam an Einzelfragen des Marktmachtmissbrauchs heranrobbt, den ungeheueren Ehrgeiz und langen Atem des Projekts ICN.

Bis zu seiner Verabschiedung ist der Bericht zu “refusal to deal” auf der Webseite der in dieser Woche laufenden 9. Jahreskonferenz der ICN in Istanbul abrufbar, danach auf der Webseite des ICN.

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